Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/10767 K.2017/11103

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (BEDAŞ) avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının asıl işveren olan davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'de güvenlik işini üstlenen değişik alt işverenler nezdinde 13.11.2006-31.10.2013 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, son olarak diğer davalı ... Özel Güvenlik Hizm. Ltd.

Şti. nezdinde çalışmaktayken belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdiği gerekçesi ile haksız olarak işten çıkarıldığını, müvekkiline çalıştığı sürece her yıl belirli süreli iş sözleşmeleri imzalatılmış ise de güvenlik görevlisi olarak çalışması nedeniyle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için yasanın aradığı objektif nedenler bulunmadığı gibi, birden fazla da yenilenmiş olmakla iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğünün kabul edilmesi gerektiğini,

alt işverenlerin değişmesine rağmen müvekkilinin aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesi nedeniyle alt işverenler arasında İş Kanunu anlamında bir işyeri devri olgusu gerçekleştiğini, müvekkilinin özel güvenlik görevlisi olarak 08.00-20.00 veya 20.00-08.00 saatleri arasında iki vardiya halinde günde fiilen 12 saat yasaya aykırı olarak çalıştırılmış olduğunu, fazla mesai ücretlerinin ödenmesi gerektiğini, hafta tatili, bayram-genel tatil günleri çalışma karşılıkları ile yol-yemek ücretleri ve AGİ alacaklarının ödenmediğini, ileri sürerek,

ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yol ücreti, yemek ücreti ve asgari geçim indirimi alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...

Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili, husumet ve zaman aşımı itirazlarının olduğunu, kısmi dava açılmasına muvafakatleri bulunmadığını, çalışma süresi boyunca yıllık izin kullandırılmadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının yol ve yemek ücretlerine ilişkin talebinin yasal dayanağı olmadığını, davacının dava dilekçesinde belirtildiği üzere müvekkili kurum çalışanı olmayıp, diğer davalı yüklenici firmaların işçisi olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında iş akdi söz konusu olmayıp davacının tüm ücretleri ve SGK primleri yüklenici şirketler tarafından ödendiğinden,

müvekkili kurum hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, işi anahtar teslimi devrettiği firmalar ile müvekkili şirket arasındaki akdin istisna akdi olduğunu ve işin istisna akdi kapsamında bütünü ile devredilmiş olması durumunda müvekkili şirketin işveren sıfatı ortadan kalkacağını, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, akdedilen hizmet alım sözleşmeleri gereğince, üstlenilen işle ilgili olarak çalıştırılacak personelin tüm sorumluluğunun yüklenici firmalara ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Özel Güv.Hiz.Ltd.Şti. davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmiş, iş akdinin işin sona ermesi nedeniyle sona erdiği bu nedenle davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacağı talebi kabul edilmiş, yol ücreti, yemek ücreti, asgari geçim indirimi, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde özel güvenlik görevlisi olarak 08.00-20.00 veya 20.00-08.00 saatleri arasında iki vardiya halinde günde 12 saat çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiş, Bilirkişi raporunda davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

Dosya içeriğine göre ve Dairemizin aynı gün incelemesinden geçen işçilerin dosyalarındaki tanık anlatımlarından, davalı işyerinde günde 12 saat, haftada 2 gün gündüz, 2 gün gece vardiyasında çalışıldığı, geceden gündüze geçişte 2 gün tatil yapıldığı, 20.06.2013 tarihinden fesih tarihine kadar ise günde 8 saat 3 vardiya halinde çalışma yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılacak iş, bu çalışma düzenine göre hesap yapılmak üzere yeni bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gitmektir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Hüküm altına alınan alacak miktarlarının, infazda tereddüde yol açacak şekilde net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç: