Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/11022 K.2019/21869

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 05.07.2011-23.02.2013 tarihleri arası davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak aylık net 1.100 TL ücret ile çalıştığını, yemeğin işverence karşılandığını, işyerinde iki vardiya halinde çalıştığını, ilk vardiyanın 07.30-19.30 saatleri arası, ikinci vardiyanın 19.30-7.30 saatleri arası olduğunu, iki gündüz iki gece, iki gün dinlenme şeklinde çalıştığını, gece çalışmalarının 7,5 saati aşan kısmının mesai olduğu düşünüldüğünde haftalık 60 saatten fazla çalışan müvekkiline fazla mesai ücretinin ödenmediğini, bu konuda davalıya İstanbul Anadolu 19.İcra Müdürlüğünün 2013/10090 E Sayılı dosyası ile takip yapıldığını 4.190 TL kıdem tazminatı ve 4.400 TL fazla mesai ücreti talep edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının güvenlik görevlisi olmasına rağmen görevini ifa etmemesi nedeniyle iş akdinin sona erdirildiğini, 05.07.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, 1.100.-TL ücretle çalıştığını, iş akdinin 20.01.2013 tarihinde görevini yerine getirmediğinin tespiti ile sona erdirildiğini, savunmasının alındığını, 21.01.2013 tarihli ihbar süresi başlıklı yazı ile ihbar öneli verilmişken davacının iş bulduğunu beyan ederek 23.02.2013 tarihinde davacı tarafından sona erdirildiğini, 3 vardiya şeklinde çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışmasının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, karar üzerine davanın kısmen kabulüne karar verilerek itirazın iptali ile 7.148,35 TL üzerinden takibin devamına, 1.481,65 TL lik kısım için takibin iptaline , davacı lehine % 20 icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Mahkemece karar üzerine devam edecek takipte “ işleyecek faiz “ açısından hüküm kurulmaması davacı temyizi olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Davacı tarafından ... İcra Müdürlüğünün 2013/10090 E sayılı dosyası ile 8630 TL üzerinden 4190 TL miktarı kıdem tazminatı ,4440 TL lik kısmının fazla mesai olmak üzere takibe geçildiği, yapılan icra takibine, davalı tarafından borcun tamamına ve faize itiraz edilmiş ve takip durmuş, davacı tarafından da itirazın iptali talep edilmiştir.

Mahkeme tarafından ise "Davalı tarafından .... İcra Müdürlüğünün 2013/10090 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 7.148,35 TL'lık kısmının reddi ile icra takibinin bu kısım için DEVAMINA,

1.481,65 TL'lik kısmına yapılan itirazın kabulü ile icra takibinin bu kısım için iptaline

Davacının % 20 oranında icra inkar tazminatı talebinin kabulüne" karar verilmiştir.

Dava itirazın iptali davası olup yarğılama sonunda verilecek karar;

"a- İtiraz haklı ise davayı reddetmek

b-kısmen yada tamamen haksız ise davayı kısmen yada tam olarak kabul etmektir."

Davanın kısmen yada tamamen kabulü ile itirazın iptaline karar verildiğinde hüküm kurulurken takibin hangi alacak kaleminde kaç TL üzerinden ve hangi faiz ile devam edeceği hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; takibe konu 2 alacak kaleminden hangisinin kabul edildiği, itirazın hangi alacak kalemi açısından iptal edilip, hangi alacak kaleminden hangi miktar üzerinden, hangi faiz oranı ile takibin devamına karar verildiği açıklanmalıdır. Ayrıca işlemiş faize hükmedilecekse hangi alacak kalemi ile işlemiş faize hükmedildiği ve takipten sonra işleyecek faizin tür ve oranı belirtilerek açıkça hüküm kurulmalıdır.

Takibe konu icra dosyasının .... icra müdürlüğüne ait olmasına rağmen 14. icra müdürlüğü olarak hükümde belirtilmesi hatalıdır.

Mahkemece kurulan hüküm HMK 297/2 maddesi ve İtirazın İptali davasına ait unsurları taşımadığından hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Hüküm kurulurken 1 nolu eleştiri gözden kaçırılmamalıdır.

4- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ; davacının çalışma şeklinin 2 vardiya halinde 2 gün gündüz , 2 gün gece çalıştığı , 2 gün dinlendiğinin kabul edilerek 07.30/18.00-18.00/07.30 saateri arasında çalıştığının kabul edildiği yedi haftada bir başa dönüldüğü , ilk dört hafta ara dinlenlemerin tenzili ile birinci ve ikinci hafta 53,5 saat, üçüncü ve döndüncü hafta 56,5 saat, beşinci ve altıncı hafta 44 saat çalıştığının tespiti ile ilk dört hafta için haftalık 10 saatlik fazla mesai yapıldığının tespiti ile hesaplama yapılmıştır.

Bu çalışma şeklinde davacının;

1.gün 2.gün 3. gün 4.gün 5.gün 6.gün 7. gün

1.hafta Gündüz Gündüz Gece Gece Tatil Tatil Gündüz

2.hafta Gündüz Gece Gece Tatil Tatil Gündüz Gündüz

3.hafta Gece Gece Tatil Tatil Gündüz Gündüz Gece

4.hafta Gece Tatil Tatil Gündüz Gündüz Gece Gece

5.hafta Tatil Tatil Gündüz Gündüz Gece Gece Tatil

6.hafta Tatil Gündüz Gündüz Gece Gece Tatil Tatil

şeklinde, vardiyalar halinde çalıştığı saptanmaktadır.

Buna göre ; davacının gündüz vardiyasında 07.30/18.00 saatleri arasında ara dinlenmenin tenzili ile 9,5 saat çalıştığı , gece vardiyasında ise 18.00-07.30 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile 12 saat çalıştığı , birinci ve ikinci hafta 52,5 saat, üçüncü ve dördüncü hafta ise 55 saat çalıştığı, beşinci ve altıncı hafta ise 43 saat çalıştığı tespit edilmiştir.

Ilk dört hafta bakımından aynı zamanda 45 saatlik haftalık çalışma süresi aşıldığından 1.5 katsayı ile hesaplanması gerekirken son iki haftadaki, haftalık 43 saatlik çalışmaya göre haftalık 45 saatlik çalışma aşılmadığından sadece gece çalışmasından kaynaklı haftalık 9 saatlik fazla mesai çalışması ise bu çalışmanın normal kısmı aylık ücret içerisinde ödendiğinden sadece zamlı ödemesi gereken kısım gözetilerek 0.5 katsayı ile hesaplanmalıdır.

Bilirkişinin yukarıdaki hususları gözetmeyen hatalı hesabına itibarla fazla mesai alacağının kabulü isabetsizdir.

5-İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilmiş olup bu hususta taraflar arasında ihtilaflıdır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 ve 28. maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmolunmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını açıklamıştır. Yargıtay’a göre. “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Diğer bir anlatımla, icra inkar tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan icra hukukuna özgü bir tazminattır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur.

Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı esas alınarak alacaklı yararına icra inkar tazminata hükmedilmesi gerekecektir(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK)”.

Görüldüğü gibi likit olma ölçütünde Yargıtay; "Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması"nı aramaktadır.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta ise mahkemece icra inkar tazminatına karar verilmişse de alacağın likit olup olmadığı, icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için gerekli şartların olup olmadığı gerekçede tartışılmamış, hangi miktar üzerinden icra inkar tazminatına karar verildiğinin de ayrıca hükümde gösterilmemiştir. Hüküm icra inkar tazminatı açısından da hatalıdır.

6-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan brüt fazla çalışma ücretinden sadece gelir vergisi ile damga vergisi kesintisi yapıldığı, %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca %1 oranında işsizlik sigortası primi kesintilerinin yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu kesintilerin yapılmamasıda isabetsizdir.

7- Hüküm altına alınan miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin HMK.nın 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi bozmayı gerektirmiştir.