Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/11561 K.2016/9653

...

DAVA

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren ...ne ait inşaat işyerinde tünel kalıp kalfası olarak 24.04.2010-31.05.2012 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, davalı .....nin ...’a ait bina inşaatı ihalesini aldığını ve tünel kalıp işinin de içinde bulunduğu kaba inşaat işini diğer davalı alt işveren ....ne yaptırdığını, bu nedenle her iki davalının müvekkiline karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, müvekkilinin son aylık ücretinin 3.000,00 TL net olduğunu ve ayrıca üç öğün yemek ile koğuş yardımından yararlandığını,

iş akdinin işyerindeki kalıp işinin son bulması nedeniyle davalılar tarafından sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ....... vekili, davacının, 07.07.2009 tarihli sözleşme ile müvekkili şirketin üstlendiği ... 4.Etap İnşaatlarının arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı usulü ile yapılması projesinin tünel kalıp işlerini üstlenmiş olan inşaat firması diğer davalı ....nin hizmet akdi ile çalışan işçisi olduğunu, müvekkili şirketle hiçbir akdi bağ ve münasebeti bulunmadığından müvekkili şirket hakkındaki davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddini istemiştir.

Diğer davalı ... davaya karşı cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.

C) Yerel Mahkemenin İlk Hükmü ve Dairemizin Bozma İlamı:

Yerel Mahkemenin 18.12.2014 tarihli ilk hükmü ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının istemleri hüküm altını alınmış olup, bu kararın davacı ile davalılardan ... 'nin temyizi üzerine Dairemizin 29.09.2015 tarihli ilamı ile, “Mahkemece karar gerekçesinde davacının ücretinin net 3000 TL kabul edildiği açıklamasına rağmen kıdem tazminatı dışındaki alacakların kök bilirkişi raporundaki brüt 1805,25 TL üzerinden yapılan 2.seçenek miktarlar üzerinden hüküm kurulmuştur. Gerekçe-hüküm çelişkisi oluşturulması 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına ve 6100 sayılı HMK'nin 297 ve 298/2 maddelerine aykırıdır.” denilerek yerel Mahkeme hükmü sair temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuştur.

D) Yerel Mahkemenin Son Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin, Dairemizin bozma ilamına eylemli olarak uyduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak şekilde sona erdirildiğine ilişkin her iki davalı tarafından yazılı bir fesih bildirimi ve delili sunulamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı .....' nin eser sözleşmesi ile arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı usulu ücretle ...

4.etap İnşaatının bir bölümü olan tünel kalıp işini diğer davalı ...' ne devrettiği, işin bir bütün olduğu, bir kısmının diğer davalı tarafından yürütüldüğü, her iki davalı arasında altişveren- asıl işveren ilişkisinin kurulduğundan işçilik alacaklarından birlikte sorumlu oldukları, emsal ücret araştırması sonucunda davacının fesih tarihindeki aylık net ücretinin 3.000,00.TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve 1/3'er oranındaki takdiri indirim ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri hüküm altına alınmıştır.

E) Temyiz:

Kararı davacı ile davalılardan .... temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

1- Islah dilekçesinin davalıların vekillerine tebliğ edilmeksizin yargılama yapılması hatalıdır.

2- Dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 500'er TL'lik kısmi miktarlar üzerinden işçilik alacakları talep edilmiş ve bilirkişi raporundan sonra da ıslah yoluyla miktarlar artırılmıştır. Hüküm kurulurken dava dilekçesinde talep olunan kısmi miktarların ıslahen artırılan miktarlara ilave edilmesi gerekirken, ihbar tazminatı ve ulusal bayram genel tatil ücretinde sadece ıslahen artırılan miktarlar dikkate alınıp, kısmi dava ile talep olunan miktarların dikkate alınmaması hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücretine hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hangi miktar üzerinden takdiri indirim yapıldığının belirtilmemesi de hatalıdır.

G) Sonuç:

...