Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/11863 K.2020/425

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 23.12.2006 tarihinde davalı ...’ un Eyüp Sultan, ... işyerinde vip garson olarak işe başladığını, iş akdini 22.07.2011 tarihinde haklı olarak feshettiğini, aralıksız olarak çalıştığı, 1.550,00 TL net ücret aldığı, asıl işveren olarak ...’ da çalıştığını, canpak, mikro, ... gibi alt işverenler nezdinde sigortalı olarak gösterildiğini, alt işveren ...' de gözükmesine rağmen tüm işlerini emir ve talimatları, eleman alım çıkarımı ... tarafından yapıldığı, davacıya verilen vip garson kartı da ... tarafından verildiği,

yetkilileri işe girerken davacıya uzun vadeli çalışma istediklerini, kısa sürede şef ve müdür yapacağız dediklerini, yıllarca vip garson olarak çalışan davacı en son olarak hizmetli olarak görevlendirildiği, haftalık çalışma çizelgesinde müvekkilin günlük çalışması 9 saat olarak gösterilirken haftanın en az bir günü günlük çalışma saati 18 saat olarak gösterildiğini, gösterilenden fazla çalıştığı bazı günlerde 12 saat bazen de 24 saat çalıştığını, davacıyla aynı görevi yapanlara 3 ayda bir ikramiye verilmesine rağmen bugüne kadar ikramiye verilmediği, fazla mesai ödenmediği,

...' un haftalık çalışma çizelgesi, 22.11-28.11.2010-81 saat, 29.11-5.12.2010-63 saat, 6.12-12.12.2010-54 saat, 13.12-19.12,2010-63 saat, 20.12-26.12,2010-72 saat, 27,12-02.01.2010-27 saat Çarşamba, Perşembe, Cuma, Cumartesi, Pazar senelik izin, İzzet Mısır bu gösterilenden fazla çalıştığı(bu haftalık çalışma çizelgesi ... da vip garson olarak ... a ait)davacı ve diğer garsonların da böyle çalıştığını, ... yetkilileri davacıyı yıldırmak için fazla çalıştırmaya başlamış, işiyle ilgisi olmamasına rağmen ağır malzemeler taşıtmış, ... ve ...

Köşküne görevlendirildiğini, diğer yerlerde de sırasıyla çalıştırıldığını, işten geç çıkışında toplu taşım olmadığından taksi kullandığını, alt işveren ... tarafından 15.07.2011tarihinde hizmetli olarak görevlendirildiğini ve yazılı belge ile bildirildiğini, davacı yazılı belgeyi imzalamadığını, belgede hizmetli olarak 12.07.2011 tarihinde başlamasını içerdiği, iş koşullarında değişikliği tek taraflı işlem ile yaptığı iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ikramiye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı/... vekili, müvekkilinin Kafeterya personel hizmet alım işi için ihale yaptığını ve ihaleyi diğer davalı şirketin aldığını ve işçi çalıştırdığını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının haklı nedenle akdini feshetmediğinden tazminat alacağı olmadığını, işçilerin yerlerinin değişmesinin rutin bir uygulama olduğunu, iş kanununa göre il içinde değişiklik yapılabileceğini, her ay ücret bordrosunda fazla mesai gösterildiğinden davacının fazla çalışma alacağı olmadığını, ikramiye ödeneceğine dair sözleşme ve şartnamede hüküm olmadığını, iddia ettiği çalışma çizelgesini kabul etmediğini,

vardiyalı çalıştığı yaptığı fazla mesailerin bordrolara yansıtılarak ücretle birlikte ödendiğini, imzasız bordrolarda fazla mesai olduğunu ve ihtirazi kayıt olmadığını bankadan ödendiğinden daha fazla mesainin tanık beyanı ile ispat edilemeyeceğini, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı/... vekili, davacının iş akdini 28.07.2011 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile feshettiğini, gerekçeleri gerçek olmadığından fesih haksız geçersiz olduğundan kıdem tazminatı haketmediğini, son net maaşı 1.301,56 TL 22 saat fazla mesai ile birlikte net ödenen 1,487 TL ve asgari geçim indirimi olduğunu, brüt ücretin 1.818,08 TL bordrolarda da görüleceğini, hizmet alım sözleşmesi gereğince çalıştığını, asıl işveren kamu kuruluşu olduğundan kayıt dışılık olmadığını, şartname gereğince davacıya aylık 22 saat fazla mesai ödendiğini,

fazla mesai yapıp yapmamasına bakılmaksızın puantaj ile belirlenerek bordroya yansıtılarak banka hesabına yatırıldığını, işçiye bordro imzalatılmadığı halde fazla çalışma tahakkuku bulunan değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ihtirazi kayıt yoksa ödenenin üstünde fazla mesai yazılı delille ispatı gerektiği, projede çalışanlara hiçbir zaman prim ödenmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı dava ve ıslah dilekçesi ile hüküm altına alınan fazla mesai alacağı için yasal faiz talep ettiğine göre bu alacak kalemi bakımından yasal faizi geçmemek kaydı ile en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesi gerekirken doğrudan en yüksek banka mevduat faizine hükmedilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK.'nun geçici 3/2 maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının "2" numaralı bendinin silinerek yerine;