Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/11884 K.2020/827

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... (... Tuafiye - Kırtasiye) vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ...’a ait ... Tuafiye’de 15.11.2001 tarihinde çalışmaya başladığını, daha sonra işyerinin ...’a devredildiğini, müvekkilinin bu işyerinde 28.07.2011 tarihine kadar 650 TL net ücretle satış görevlisi olarak çalıştığını, müvekkilinin iş akdini SGK bildirimi yapılmadığından İş Kan.24/II-e bendi uyarınca feshettiğini, ödenmesi gereken kıdem tazminatının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı talebinin fesih tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; kendisinin 25.09.2007 tarihinde dava konusu işyerini açtığını, işyerini devralmadığını, önceki işyerinin kapandığını, ortada işyeri devri olmadığını, işyerini açtıktan 2-3 ay sonra davacının gelerek işe ihtiyacı olduğunu, çalışmak istediğini, babasının Bağkur’undan yararlandığından sigorta istemediğini söylediğini, kendisinin de elemana ihtiyacı olmadığını, zaman zaman yardıma gelebileceğini, çok para veremeyeceğini daha iyi bir iş bulursa her zaman ayrılabileceğini söylediğini, böylece davacının çalışmaya başladığını, son döneme kadar sık sık ayrılıp birkaç ay gelmediği zamanların olduğunu,

bazen başka işler de denediğini, sonra gelip tekrar başladığını, son olarak yine gelmemeye başladığını, haber yollayarak tazminatını istediğini söylediğini, davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin 2007 de kapandığını, davacının 2007 yılının 11 veya 12. Aylarında yanında çalışmaya başladığını, son olarak ayrılmasının kendi isteği ile olduğunu, kıdem tazminatı hak etmediğini savunarak davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili ; davacı ile aralarında İş Kanunu bağlamında bir iş akdi mevcut olmadığını, kendisinin kırtasiye ve tuhafiye üzerine faaliyet gösteren bu dükkanı evinin altında 1999 yılında açtığını, kendisi ve eşi ile birlikte işlettiklerini, davacının 2001 yılından beri dükkanda çalıştığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacı ile 2006 yılında tanıştıklarını, okulların açılma zamanında Eylül-Ekim aylarında eşinin kendisine yardım edemediğinden davacının 25 gün kadar kendisine yardım edip ayrıldığını, daha sonra başka işyerlerinde çalıştığını, 2007 yılında da birkaç kere yardım ettiğini,

akabinde 03.07.2007 tarihinde bu dükkanı devrettiğini, devirden sonra davacının çalışıp çalışmadığını bilmediğini, devralanın dükkanı evinin altında taşıdığını, davacının kendisine yoğunluk olduğu dönemde toplam 3-4 ay kadar yardım ettiğini, yardımdan başka dükkanla bir ilişkisinin kendi döneminde olmadığını, davacının bu yardımlarının 1 yılı doldurmadığından kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, dükkanda okul açılışlarındaki yoğunluk dışında elemana ihtiyaç olmadığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı ve davalı ... Tuhafiye -Kırtasiye vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni Yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu'nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.)

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu'nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Mahkemece yapılacak iş; fesih tarihi itibariyle "kırtasiye ve tuhafiye işi yapan" davalı işveren nezdinde çalışan işçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile bizzat çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler doğrultusunda araştırılarak, kamu düzenini ilgilendiren ve re’sen inceleme kapsamında kalan görev hususu belirlenmek suretiyle sonuca gitmektir. Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: