Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/12252 K.2016/20517

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davalı tarafından iş aktinin haksız feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili,davalı tarafından iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, “lost” adlı müşteriler tarafından unutulan eşyaların tutulduğu kasadan kaybolan 5000 USD ve bazı eşyalarla ilgili olarak davalı bünyesinde içinde soruşturma başlatıldığını, çalışanların ifadelerinin alındığını, davacının kaybolma vakıasına dair beyanını verdiğini, bu esnada çalışanlar benzer dosya davacısı ...’nun ve eldeki dosya davacısı Aslı’nın birbirleri aleyhine özel hayatlarına dair bazı beyanlarda bulunduklarını, hırsızlık soruşturması yaparken davalının o güne kadar bilmediği, bilmek de istemediği,

bilmesi de gerekmeyen özel ilişkilere vakıf olduğunu, davalıyı çalışanlarının özel hayatının, bu özel hayat çalışanlar arasındaki iş ilişkisini, iş ilişkisindeki güveni ve sadekati, işyeri barışını, huzurunu etkileyinceye kadar ilgilendirmediğini, bu özel ilişkilerin tüm davalı işyeri bünyesinde bilinir hale geldiğini, çalışanların davacı ve diğer 2 kişiyi dışlamaya başladıklarını, her ortamda konuşmaya başladıklarını, davacı ve diğer 2 kişinin yemekhanede yemek yerken kafalarını kaldırıp mesai arkadaşları ile göz göze gelemez olduklarını, birbirleri hakkındaki ifşaatları nedeni ile birbirlerinin yüzüne bakamaz olduklarını,

aralarında husumet oluştuğunu, birbirleri ile çalışmak bir yana artık yan yana duramaz olduklarını, işyerinde huzuru barışı bozduklarını, diğer çalışanların dedikodu malzemesi haline geldiklerini, iş akitlerini feshetmekten başka davalıya çare kalmadığını, bu nedenle ifşaatların gerçekliğine bile bakılmadan her 3 işçinin de iş aktinin feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı iş yerinde şifresinin çalışanlarca bilinen kasalardan 5000 USD paranın kaybolduğu, bunun üzerine savunmaların alındığı, dosyaya sunulu 9.11.2012 tarihli yazılı savunmasında davacının 4.11.2012 tarihinde 707 nolu oda kasasının kilitli olduğunu deftere işlediğini,

akşam şefi ...’nun kendisini arayarak 707 nolu oda kasasından 5000 $ para çıktığını söylediğini deftere işleyerek kasaya kilitlediğini söylediğini kasanın şifresini sorduğunu ertesi sabah işe geldiğinde ...nun yazdığı notu ve paranın kasada olduğunu öğrendiğini 8.11.2012 tarihinde yapılan kontrol esnasında paranın kasada bulunmadığını öğrendiğini defterde üzerinin çizildiğini ancak teslim tutanağının olmadığının belirtildiğini kayıp eşyalarla ilgili bir bilgisinin olmadığını beyan ettiği,

4.12.2012 tarihli insan kaynakları dikkatine başlıklı yazıda ise olayla ilgili bir kısım çalışanla konuştuğunu ... ile İlhan’ın bir yıl önce arkadaşlıklarının başladığını ...nun kendisine hamile olduğunu söylediğini bir kısım alt kadroda çalışan personel ile arkadaşlık kurup eğlence içki durumlarında bulunduğunu kendisine anlattığını Ahmet isimli personelle arkadaşlık kurduğunu beyan ettiği, ... ’ın bila tarihli yazılı savunmasında ise 6-7 ay önce davacı İlhan, davacı ve bir başka çalışan ile dışarı çıktıklarını, İlhanla yakınlaşmalarının olduğunu görüşmeye başladığını ancak pişman olduğunu ve görüşmeyi kestiğini,

davacının erkek arkadaşı ile bir akşam evine geldiğinde siz şimdi esrar da içmişsinizdir dediğin de davacının gülerek neden olmasın dediğini beyan ettiği, 7.12.2012 tarihli disiplin Kurulu kararının içeriğinde yazdı savunmalar özetlendikten sonra ... ve davacı aslının departman içindeki hiyerarşik yapı içerisinde ast üst ilişkilerini hiçe sayarak gayri ahlaki ilişki yaşamaları ve bunu da işyerine yansıtmaları nedeniyle 4857 sayılı yasanın 25/11 maddesi uyarınca iş akitlerinin sonlandırılmasına oybirliğiyle karar verildiği,

tanık olarak dinlenen ...’nun ifadesinde kasayı ilişkin defter kaydını farketmeyen müdürün işten atılma korkusuyla birilerini suçlamak için birbirleri aleyhine ifade vermesini istediğini, davacının madde bağımlısı olduğu ve esrar içtiğine dair kendisinden zorla yazı alındığını yoksa işten çıkartacağını beyan ettiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu,

yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği, yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanıdığı, Yargıtayın benzer olaylarda, işyeri dışında yaşanan olayların işyerine sirayet etmesi,

bir başka anlatımla işyeri işleyişini etkilemesi ve işin aksamasına neden olması durumunda, dışarıda yaşanan olaylar nedeni de iş akdini sonlandırmada işverenin haklı nedene sahip olduğunu içtihat ettiği, somut dosyada tartışılması gereken husus, çalışanlar arasında işyeri dışında yaşanandan yakınlaşmanın işyerine sirayet edip etmediği, dinlenen tanık anlatımları nazara alınarak yaşanan ...sal yakınlaşmaların işyerindeki huzuru ve çalışma ortamını bozacak nitelikte olduğu,

yine iş yeri kasası içinden kaybolan para olayına ilişkin de çalışana karşı işverenin güveninin sarsıldığı tüm bu olaylar bir bütün olarak değerlendirildiğinde iş aktinin haklı nedenle sonlandırdığı, davacı resmi dini bayram çalışması alacak talebinde bulunmuşsa da dosya içeriği itibariyle bu iddiasını ispatlar yeterli kesin inandırıcı delil bulunmadığı, yıllık izinlerin kullandırıldığının ücretlerin ödendiğinin ispat külfetinin davalıya ait olduğu, davacının kullanmadığı yıllık izinler ve ücret alacağı bulunduğu, davacının fazla mesai yaptığı ve fazla mesai alacağının bulunduğu görüldüğü,

1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Bu beyanların diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, kural olarak bordro hilesi taşımadığı sürece işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yapıldığını yazılı delillerle kanıtlanması gerekir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazî kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Keza bordro hilesi bulunmadığı ve bordro ile fazla mesai ücreti ödenmiş ve ihtirazı kayıt konmamış ise tanık beyanlarına dayalı fazla çalışma tespitinde ödenen ayların dışlanması, aksi halde ise ödenenlerin mahsup edilmesi gerekir.

Başka bir anlatımla, işverence işçilerin fazla çalışma ücreti talep etmesine engel olacak şekilde sembolik fazla çalışma tahakkukları yapılırsa bu aylar fazla çalışma hesabından dışlanmaz ancak yapılan fazla çalışma ödemeleri tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağından mahsup edilir.

Dosya içeriğine ve kayıtlara göre davacı tanıklarının davalı aleyhine dava açan kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle salt bu tanık beyanları esas alınamaz. Ancak Dairemiz tarafından temyiz incelemeleri aynı gün yapılan benzer dosya olan Dairemizin 2015/5147 Esas sayılı dosyasında (.... İş Mahkemesi’nin 2013/678 Esas sayılı dosyası) bir takım işyeri giriş çıkış kayıtları olduğu anlaşılmıştır. Davacının işyeri giriş çıkış kayıtları taraflardan sorularak celbedilmeli, bordrolarda da fazla mesai ödemesi olduğu dikkate alınarak bu delillerle birlikte değerlendirilmeli ve fazla mesai belirlenmelidir.

Diğer taraftan bir kısım fazla mesai tahakkuku olan bordrolar da sunulmuştur. Bu nedenle işe giriş-çıkış kayıtları olan dönemler için, giriş-çıkış kayıtları gün gün incelenerek her hafta için haftalık şekilde fazla mesai süresini hesaplamalı, fazla mesai tahakkuku olan bordrolardaki fazla mesai süresi eğer giriş-çıkış kayıtlarına uygun ise o aylar dışlanmalı, imzasız bordrolar nedeni ile bu bordrodaki ücretlerin bankaya ödenip ödenmediği araştırılmalı, bordrolarda tahakkuku yapılan fazla mesai süresi giriş-çıkış kayıtlarındakinden düşük olan ay var ise o ay için bordroya göre ödenen fazla mesai ücreti mahsup edilerek giriş çıkış kayıtlarına göre artan fazla mesai süresi hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.