Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/14353 K.2016/13086

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ....A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardın ...AŞ'ye ait fabrikasında liman bigbag görevlisi olarak iş akdinin geçerli olmayan nedenlerle feshedildiği 17/02/2015 tarihine kadar çimento paketleme ve sevkiyat bölümünde hiç ara vermeksizin asli ve sürekli işlerde çalıştığını, davalı işyerinde çalışan 5 müvekkil işçinin iş akitlerinin 17/02/2015 tarihinde yazılı bildirim yapılmaksızın sözlü olarak feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatına mahsuben bir kısım ödeme yapıldığını davacı müvekkil ve arkadaşlarının önceki taşeron ...r firmasından yeni taşeron .... firmasına geçişlerinde ücretlerinin düşürüldüğünü,...

AŞ ile taşeron firma arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, müvekkil işçilerin de...AŞ'nin asıl işçileri olduklarını idida ederek davacı müvekkilinin işe girdiği tarihten itibaren,... AŞ'nin işçisi olduğunun tespitine, davacının... AŞ deki işine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... AŞ, davacının müvekkili şirket işcisi olmadığını savunarak davanın husumet yönünden reddine olmayacaksa esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Şirketi vekili; davacının iş sözleşmesinin 17/02/2015 tarihinde işveren vekili ...'a saldırması-sataşması nedeniyle geçerli nedenle feshedildiğini ve yapılan feshin bu nedenle geçerli olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının işe alınması sırasında diğer davalı... şirketine başvuru yapıldığı, başvuru sırasında ve işe alınmada... şirketinin yetkililerinin karar verici olduğu, iş eğitimini ve talimatlarını... çalışanı ... hanımdan aldıkları ve dosyaya sunulan emsal mahkeme kararlarında davacı ile benzer işi yapan çalışanların davalı... şirketi ile taşeron şirket arasında muvazaalı olarak çalıştırıldıkları yönünde kesinleşmiş mahkeme kararları da nazara alınarak davalı... ile diğer davalı ... şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle işe iade talepli davanın ... Şirketi yönünden reddi ile... Şirketi yönünden kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı... vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Bilindiği üzere, alt işveren asıl işveren karşısında bağımsız hizmet sunan bir işveren durumundadır. Alt işveren, asıl işverenin emir ve talimatlarına göre değil, alt işverenlik sözleşmesinde belirtilen proje ve teknik şartlara göre işi yürütür. Asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı yönetim veya işin ifasını isteme hakkı olamayacağı ancak işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak asıl işverenin genel nitelikli talimatlar verebileceği bilinmektedir.

İş Kanunu’nun 2 inci maddesinin altıncı fıkrası; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet ücretine ilişkin yardımcı işlerde veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasından kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu açıkça belirtilmiştir.

Yasal düzenlemeye uygun olarak alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işlerde olabilir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması ve asıl işveren ile alt işverenin muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olarak sayılabilir.

Gerçek işverenin tespitinde hukuki ilişkinin değerlendirilmesinin yapılması gerektiğinden muvazaa konusu da doğal olarak irdelenir, bu husus konunun içindedir. Bu husus tespit edilirken alt-asıl işveren ilişkisinde kanun gereği hizmet alımı yapılmalıdır. Personel alımı değil, çıkarılan/ çalıştırılan personelin hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılması gereken personelden olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda alt işverene işin tamamı verilebilir, verilmelidir.

Ancak o işle ilgili bir ya da birkaç personel temini şeklinde bir uygulama yapılamaz. Şoförlerin, büronun tamamı iş olarak başka işverene verilebilir. Tek bir şoför, sekreter vb. personelin temini için hizmet alımının yapıldığı halde yapılan işin İş Kanunu 2.madde anlamında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olmaz.

Muvazaalı alt işveren ilişkisinde işçinin başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi olarak kabulü doğrudur. Ancak muvazaalı alt işveren ilişkisinde, muvazaalı işlemin tarafı olan alt işverenin de işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilin sorumlu tutulması gerekir. Zira kişi kendi muvazaasına dayanamaz. Ayrıca muvazaalı işlem ile alt işveren de işçinin zararına harekete etmiştir. Dolayısı ile asıl işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilin sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı ile benzer işi yapan çalışanların davalı... şirketi ile taşeron şirket arasında muvazaalı olarak çalıştırıldıkları yönünde kesinleşmiş mahkeme kararları da nazara alınarak davalı... ile diğer davalı ... şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan... şirketi nezdinde işine iadesine dair verilen karar isabetlidir.

Ancak, kayden işveren olarak görünen ve muvazalı işlemin tarafı nedeni ile doğal hasım olarak kabul edilmesi gereken davalı ... şirketinin işe iade kararının mali sonuçlarından diğer davalı... şirketi ile birlikte sorumlu tutulması gerekirken sorumlu tutulmaması ve lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi hatalıdır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

.