Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/15250 K.2017/9511

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin ... Lojistik Merkezi'nde depo elemanı olarak görev yapmakta iken 23/09/2014 tarihinde davalı tarafından feshedildiğini, 01/08/2014 tarihinde ...

İş Sendikasına üye olduğunu, davalının kimin sendikalı, kimin olmadığı yönünde işyerinde araştırma yaptırıp bu kapsamda sendikalı olduğunu öğrendikleri kişilerin iş sözleşmelerinin gerçek dışı fesih sebebi oluşturarak feshettiğini, 23/09/2014 tarihli bildirim ile 2 senede toplam 69 gün rapor aldığı iddiası ile feshedildiğini, savunmasının alınmadığını, feshin geçersizliğinin tespitine, müvekkilinin işe iadesine, çalıştırılmadığı süreye ilişkin 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer tüm sosyal haklarının ödenmesine,

1 yıllık brüt ücreti tutarında sendikal tazminat ödenmesine karar verilmesini, bunun mümkün olmaması halinde 4857 sayılı İş Kanununun 20/1 maddesi uyarınca brüt 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdinin, performans düşüklüğü ve disiplinin bozulması sebebiyle feshedildiğini, sık sık rapor aldığını, iş akdinin sendikal nedenle feshedilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının yaklaşık 1 yıllık sürede 16 ayrı defa istirahat aldığı, istirahatların 1-2 gün kısa süreli olup bu istirahatlerinin büyük çoğunluğunun kas zorlaması sonucu oluşabilecek rahatsızlıklar olduğu, istirahatlerin son 4 aylık dönemde daha da sıklaştığı, almış olduğu istirahatlerinin büyük çoğunluğunun çalışma şartlarından kaynaklanabileceği, 2012 yılı performansının iyi olarak değerlendirildiği, 2013 yılı performans değerlendirme formlarının davalı şirket tarafından dosyaya sunulmadığı,

2014 yılında 16/07/2014 tarihinde yapılmış olan ara performans değerlendirmesinde hedeflerin tamamlanma kısmında tamamlanma tarihinin 31/12/2014 devam ediyor yazdığı, bu hali ile davalı şirketin dosyaya sunmuş olduğu performans değerlendirme formlarının davacının performansı hakkında bilgi verecek yeterlilikte olmadığı,

davacı ile aynı görevi yapan ..., ... ile 63 gün devamsızlık yapan ...'un halen davalı işyerinde çalışmaya devam ettikleri, davalının eşit işlem borcuna aykırı olarak davacıdan daha fazla oranda devamsızlığı bulunan çalışanların iş akitlerini feshetmeyip davacının iş akdini feshetmesinin eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiği, sık sık rahatsızlanmasının çalışma düzenini ve iş ilişkisinin devamının çekilmez hale getirmediği, devamsızlığının ön görülebilecek ölçülerde olduğu halde iş akdinin feshedilmesinin haksız ve usule aykırı olduğu,

işyerinde fesihten önce Liman İş Sendikasının sendikalaşma faaliyetine başladığı ve davacının Liman İş Sendikası'na 01/08/2014 tarihinde üye olduğu, sendikaya bu aşamada üye olan 17 çalışandan 13 çalışanın dosya kapsamına göre işverenin baskısı ve işten atılma korkusuyla sendikadan istifa ettikleri, sendikadan istifa eden çalışanların davalı işyerinde çalışmaya devam ettikleri, iş akdinin gerçekte fesih bildiriminde belirtilen nedenlerle değil, ...

İş Sendikasına üye olması ve sendikal faaliyete öncülük ettiği düşüncesiyle işyerinde ki sendikalaşmanın önüne geçebilmek için sendikal nedenlerle feshedildiği belirtilerek, iş akdinin feshinin iptaline, davacının işe iadesine, davacının başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın tazminat miktarının sendikal fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakların davalılardan tahsilinin gerektiğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gös­terilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/6 maddesi uyarınca da “İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür”.

İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenle feshedilmesine rağmen savunması alınmadığı gibi geçerli fesih nedeni kanıtlanamadığı ve feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir.

Ancak feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı sendikaya 01.08.2014.2013 tarihinde üye olmuştur, üye olmasını müteakip iş sözleşmesi yaklaşık 50 gün sonra 23.09.2014 tarihinde feshedilmiştir. Her ne kadar davacı daha önce sendika üyesi olmuş ise de dosyadaki bilgi ve belgelerden özellikle davacı tanığı ...’ın ifadesinden davacının iş akdinin işveren tarafından performans düşüklüğü ve sık sık rapor alması nedeni ile feshedildiği, davacıya sendika üyesi olduğu için baskı yapılmadığı, halen işyerinde sendikalı olup da çalışmakta olan işçilerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı işçi sendikal nedenle feshi somut olarak kanıtlayamadığı anlaşıldığından, işe başlatmama tazminatının davacının kıdemine göre 4 ay olarak belirlenmesi gerekirken, sendikal tazminata hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Davacının işe başlatılması halinde ödenen ihbar ve kıdem tazminatının boşta geçen günler alacağından mahsubuna,

6- Davacı tarafından yatırılan peşin harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL karar ilam harcının davalıdan tahsiline; hazineye irat kaydına,

7- Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL başvurma harcı, 25,20 TL peşin harç ki toplam 50,40 TL harcın davalıdan tahsiline, davacıya verilmesine,

8- Davacı tarafından yatırılan gider avansından tebligat ve müzekkere gideri olarak kullanılan toplam 128,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,

9- Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde davalıya iadesine,

10- Davacı vekille temsil edildiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri uyarınca kararı davalının temyiz ettiği de dikkate alınarak belirlenen 1.800,00 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

11- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,