Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/17533 K.2017/12197

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 05.05.2009 tarihinde ... İçki Fabrikası’nda davalı hizmetinde forklift operatörü olarak çalışmaya başladığını, davacının ... Alkollü İçkiler San. ve Tic.

A.Ş. çalışanı olduğu halde ücretinin ve sosyal haklarının diğer davalı ... ve diğer başka taşeronlar üzerinden sigortalı gösterildiğini, işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş akdinin 23.01.2015 tarihinde ortada hiçbir sebep yokken işverenler tarafından yazılı bir bildirim dahi yapılmadan, davacının savunması alınmadan haksız olarak sona erdirildiğini iddia ederek, fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine; müvekkilinin işe başlatılmaması durumunda davalının 8 aylık brüt ücret tutarında tazminatı mahkumiyetine;

müvekkilinin işten ayrı kaldığı süre zarfındaki 4 aylık ücret, diğer sosyal hak ve alacakların faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti: Davalı ... İçki San ve Tic. A.Ş. vekili; davacının diğer davalı ... şirketine bağlı bir çalışan olduğunu, müvekkili şirket bünyesinde herhangi bir çalışmasının olmadığını, müvekkili şirket açısından davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...

Hizmetleri Ticaret A.Ş. vekili; davacının müvekkili şirkette forklift operatörü olarak 05.05.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 23,01.2015 tarihinde alınan işletmesel karar nedeniyle feshedildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca devamlı olarak iş performansım olumsuz etkileyen, işyerine maddi zarar veren, iş tanımına ve görevine uymayan davranışlarda bulunarak iş akışım olumsuz etkilediğini, davacının 11.05.2011 tarihinde aynı işyerinde çalışan işçi ... ile tartışma yaşayarak iş akışını bozduğunun tespit edildiğini ve savunmasının İstendiğim,

davacının yazılı savunmasından yaşanan olayı ikrar ettiğini ve müvekkili şirket tarafından davacıya İhtar verildiğini, 02.09.2011 tarihinde davacının sebepsiz olarak iş başı yapmaması üzerine savunmasının talep edildiğini, davacının devamsızlık yaptığını ikrar ettiğini, mazeret ve rapor da sunmadığını, davacıya tekrar İhtar verildiğini, 11.10.2011 tarihinde davacının kendisine ait olan soyunma dolabının kilidinin sökülmüş olduğunun tespit edildiğini, davacıdan alınan savunma sonrasında davacıya ihtar verildiğini,

09.08.2012 tarihinde davacının işyerine geç kalması nedeniyle görevini ihmal ettiğinin tespiti üzerine davacıdan savunma istendiğini, davacının savunmasında mazeretsiz olarak görevini ihmal ettiğini ikrar ettiğini ve davacıya yine ihtar verildiğini, 10.04.2013 tarihinde davacının şişeleme bölümünden aldığı ürünü depoya eksik teslim ettiğinin tespit edildiğini, davacıdan savunma alındığını ve davacıya ihtar verildiğini, 26.09.2013 tarihinde davacıya hatalı yükleme yapması ve hatalı yükleme nedeniyle sevk edilen aracın ...'dan çağırılarak yüklemenin düzeltilmesinin sağlanması nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğradığını,

konuyla ilgili davacıdan savunma alındığını ve davacıya ihtar verildiğini, davacı hakkında tutulan tutanaklar dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin alınan karar ile feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “Dosyamıza konu somut uyuşmazlıkta, davacının; davalı ... Hizmetleri Ticaret A.Ş. unvanlı şirketle imzaladığı iş sözleşmesine istinaden, davalı ... içki San ve Tic. A.Ş.' ne ait işyerinde çalıştığı, ... Servis Hizmetleri Ticaret A.Ş. ve ... içki San ve Tic. A.Ş. arasında İş Kanunu 2. maddesi anlamında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden olmadığı, emir ve talimat yetkisinin ... içki San ve Tic. A.Ş. unvanlı davalıya ait olduğu, iş göıme borcunun ... içki San ve Tic, A.Ş. unvanlı davalıya karşı yerine getirildiği, ... Servis Hizmetleri Ticaret A.Ş. ve ... İçki San ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik olduğu, davacının başlangıçtan itibaren ... içki San ve Tic, A.Ş. işçisi sayılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davacının işverenliğinin davalı ... İçki San ve Tic. A.Ş. olduğu kabul edildiğine göre. İş sözleşmenin feshinde usulün düzenlendiği Iş Kanunu'nun 19. maddesine göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorunda olması, yazılı şekil kuralına uyulmaması ve fesih sebebinin açık ve kesin sebebinin gösterilmemesinin İş Kanunu'nun 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı; davacının İş sözleşmesinin feshine ilişkin yazılı bir bildirim sunulmamıştır.

Dava konusu fesihte işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayandığının da davalı tarafından ispatlanamadığı ve yine davacı işçinin yürüttüğü forklift operatörlüğü işinin sona erdiğinin ortaya konulamadığı ve netice olarak fesih işleminin şekil yönünden geçerli olmadığı gibi geçerli bir sebebinin de ispat edilemediği anlaşıldığından mahkememizce davacının asıl işveren nezdinde işine iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalı şirketlerin birlikte sorumlu tutulmalarına karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle iş aktinin feshinin isabetsiz olduğu

kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı, taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Mahkemenin feshin geçersizliğine ilişkin kararı usul ve yasaya uygun olmasına karşın, işe başlatmama tazminatı miktarının 4 ay olarak tespiti hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız).

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 05.05.2009-05.01.2015 tarihleri arasında 5 yıldan fazla çalışmıştır. Kıdem süresi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının 4 ay yerine 5 ay olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun olacaktır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.