Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/19032 K.2017/13175

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı işverene ait işyerinde 14.05.2008 tarihinde işe başlayıp VHKİ sıfatıyla yaklaşık 7 yıl boyunca çalıştığını, son maaşının net 1.215,00 TL olduğunu, müvekkilinin hizmet akdine 31.12.2014 tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından şifahen son verildiğini, daha sonra 12.01.2015 tarihinde muvazaalı olarak çalışıldığını ileri sürdükleri taşeron şirket müdürü tarafından gönderilen e-posta ile hizmet sözleşmesinin sona erdiğinin bildirildiğini, müvekkilinin her yıl düzenli olarak farklı taşeron firmaların işçisi olarak gösterildiğini ancak belediyenin kadrolu işçileri ile birlikte aynı işi yaptığını,

müvekkilinin resmi iş tanımının VHKİ olmasına rağmen her türlü işi yaptığını, bu işlerin davalı belediyenin asıl işleri olduğunu belirterek muvazaa bulunduğunu ve feshin haksız ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ederek haksız feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine yasadan doğan hakların ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı vekili, davacının isteminin zamanaşımına uğradığını, davacının belediyenin işçisi olmadığını, ihaleyi alan şirketin çalışanı olduğunu, tüm işçilik haklarından bağlı olduğu taşeron firmanın sorumlu olduğunu, davacının ihale ile ve belirli süreli hizmet akdi ile çalıştığını, bu nedenle husumet itirazlarının bulunduğunu, belediye ile yüklenici şirket arasındaki sözleşme gereğince belirlenen süre sona erdiğinde sözleşmenin de sona erdiğini, belediyenin ihale makamı olduğunu, belediyenin bazı konularda müdahalelerde bulunmasının emir ve talimat verme yetkisinin belediyeye ait olduğu anlamına gelmediğini savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının çalıştığı sürenin dosya kapsamında belgeler ışığında ve tanık beyanlarına göre 14.05.2008 ile 31.12.2014 tarihleri arasında olduğu; davalı idare ile davalı ... Belediyesi arasındaki sözleşmenin personel alım sözleşmesi olması ve davacının 01.01.2013-19.02.2013 tarihleri arasındaki çalışmasının herhangi bir işveren tarafından bildirilmemesi nedeniyle davacının Keşan Belediyesi işçisi olduğu,

dava konusu olayda davacının işten çıkartılmasını gerektiren herhangi bir nedenin davalı idare tarafından ileri sürülmediği ve savunma da alınmadığı anlaşıldığından davacı işçinin iş akdinin geçerli nedenle sona erdirilmemesi nedeniyle davalı ...'ndaki işine iadesine, mahrum kaldığı 4 aylık ücreti ve işe başlatmama halinde 6 yıl, 7 ay, 17 gün kıdemi olması nedeniyle 5 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde sendikal tazminatın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekir. Bu süre üst sınır olup, aynı maddenin son Fıkrası uyarınca sözleşme ile değiştirilemez, aksi hükümler geçersizdir. Yasa koyucu yargılama süresini dikkate alarak bu düzenlemeyi yapmıştır.

Yargılama süreci 4 aylık sürenin altında kaldığında, kısaca fesih ile işe iade kararı sonrası başvuru arasında boşta geçen süre 4 aydan az olduğu takdirde, başvuru tarihine kadar ki ücret ve diğer haklar hüküm altına alınacaktır. Ancak yargılama süreci 4 aydan fazla sürdüğünde, yasanın amir hükmü gereği boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekecektir.

Boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların ödenmesi, feshin geçersizliğine bağlı ikincil bir sonuçtur. Talep olmasa da mahkemece dikkate alınması gerekir. Ayrıca feshin geçersizliği istemi tespit niteliğinde olduğundan, boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. (Dairemizin 02.06.2008 gün ve 2007/38659 Esas, 2008/13502 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin iş akdinin belirli süreli iş sözleşmesi son bulduğu gerekçesi ile feshedildiği, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir.

Ancak hükmün gerekçe kısmında davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücret belirlendiği ifade edilmişken kısa kararda davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok beş aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine karar verilmiş olup kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulmuştur.

Ayrıca kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların ödenmesini de hüküm altına alınması gerekirken yasada belirtilen süre aşılarak 5 aylık ücrete hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.