Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/20863 K.2020/8754

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde satış temsilcisi olarak 02/06/2011 - 01/12/2014 tarihleri arasında çalıştığını, haksız olarak iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin devamsızlık gerekçesiyle feshedildiğini, fazla çalışmanın söz konusu olmadığını, dini ve milli bayram çalışma ücretlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş akdini haksız ve ihbarsız sona erdirdiği, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, üçlü vardiya ile çalışılan sistemde fazla çalışma ve genel tatil alacağının oluşmayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi 02.12.2014, 03.12.2014 ve 04.12.2014 tarihlerinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı nedenle feshedilmiştir.

Davalı işveren tarafından davacı işçinin 02.12.2014, 03.12.2014 ve 04.12.2014 tarihlerinde devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklar tutulduğu, tutanakların altında davalı tanıklarının tutanak mümzi olarak imzalarının bulunduğu ve davacının devamsızlığını doğruladıkları, davacı tanığının ise fesih konusunda görgü ve bilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamına göre iş sözleşmesinin devamsızlık sebebi ile işverence haklı nedenle feshedilmesi sonucu kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Yasa'nın 41. ve devamı maddelerine göre işçinin haftada 45 saati geçen çalışmaları fazla çalışmadır. Ancak işçinin haftalık çalışma süresi 45 saatin altında olsa dahi günde 11 saati geçen çalışmaları, yine gece çalışmalarında günlük 7,5 saati geçen kısım doğrudan fazla çalışma sayılır.

Somut uyuşmazlıkta davacı, her iki taraf tanıklarının beyanlarına göre 12 saat çalışma ve 24 saat dinlenme sistemiyle çalışmıştır. Bu çalışma sisteminde;

A- I. Hafta

Pazartesi saat 08:00-20:00 arası çalışma yapıldığı, ondan sonra 24 saat dinlenme yapılarak salı günü saat 20:00’da tekrar çalışmaya başlandığı ve çarşamba saat 08:00’a kadar çalışıldığı, çarşamba 08:00’den itibaren 24 saat dinlenme yapıldığında perşembe günü saat 08:00-20:00 arası çalışılıp dinlenmeye geçildiği, cuma saat 20:00’da tekrar çalışmaya başlandığı cumartesi saat 08:00’de çalışmanın bırakılarak 24 saat dinlenildiği ve pazar günü saat 08:00-20:00 arası çalışıldığı kabul edilecektir. Buna göre davacı I. hafta 5 defa 12 saatten 1,5 saat ara dinlenmeyle toplam 52,5 saat çalışmakta I. hafta için 7,5 saat fazla çalışma yapmaktadır.

B- II. Hafta

Önceki hafta pazar günü saat 20:00’da çalışma bırakılarak pazartesi saat 20:00’a kadar dinlenme yapıldığından II. hafta çalışma pazartesi saat 20:00’da başlamış kabul edilmelidir.

Buna göre pazartesi saat 20:00’dan salı 08:00’e kadar çalışıldığı, salı günü saat 08:00’den çarşamba saat 08:00’e kadar dinlenildiği, çarşamba saat 08:00-20:00 arası çalışıldığı, perşembe günü saat 20:00’den cuma saat 08:00’e kadar çalışma yapıldığı, 24 saat dinlenme verilerek cumartesi saat 08:00-20:00 çalışıldığı ve pazar günü saat 20:00’dan pazarı pazartesiye bağlayan gece saat 00:00’a kadar çalışıldığı görülmektedir.

Buna göre davacı II. hafta 4 defa 12 saatten 1,5 saat ara dinlenmesi düşülerek 42 saat çalıştığı pazar günü 20:00-00:00 arası çalıştığından 4 saat eklenmesi suretiyle II. hafta toplam 46 saat çalışmakta dolayısıyla II. hafta için 1 saat fazla çalışma yapmaktadır.

C- III. Hafta

Önceki hafta pazar akşamı saat 20:00’da çalışmaya başlandığından pazartesi günü saat 08:00’de çalışma bırakılacaktır. Ancak pazar akşamı saat 20:00-00:00 arası çalışma II. hafta çalışma kabul edildiğinden III. haftaya sarkan (ara dinlenme süresi indirilmemiş) 8 saat çalışması bulunmaktadır.

Pazartesi günü saat 08:00’da çalışma bırakılıp 24 saat dinlenildiğinde salı günü saat 08:00-20:00 arası çalışılacak, 24 saat dinlenecek çarşamba saat 20:00’dan perşembe saat 08:00’a kadar çalışacak 24 saat dinlenecek cuma saat 08:00-20:00 arası çalışacak, 24 saat dinlenecek cumartesi saat 20:00’dan pazar günü saat 08:00’a kadar çalışacaktır. III. hafta pazar günü saat 08:00’dan IV. hafta pazartesi saat 08:00’a kadar dinlenme olmaktadır.

Bu şekilde IV. hafta I. hafta çalışma sistemine dönmektedir. Davacı III. hafta 4 defa 12 saatten 1,5 saat ara dinlenmeyle 42 saat çalışma yapmakta III. hafta bir önceki haftadan (ara dinlenme süresi indirilmemiş) 8 saat sarkan çalışması bulunduğundan 1,5 saat ara dinlenme indirildiğinde III. hafta toplam 48,5 saat çalıştığı, III. hafta için 3,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalara göre davacının I. hafta 7,5 saat, II. hafta 1 saat, III. hafta 3,5 saat fazla çalışma yaptığı, 3 haftalık dönemde toplam 12 saat fazla çalıştığı, haftalık ortalama 4 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır (Aynı yöndeki Dairemizin 10.12.2015 tarih, 26319/34925 E.K. sayılı kararı).

Mahkemece, davacının işyerinde üçlü vardiya sistemi ile çalıştığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti talebinin reddi hatalıdır.

4-Davacı işçi 12 saat çalışıp, 24 saat dinlenme usulü ile çalıştığından genel tatil günlerinin en azından 1/2'sinde çalıştığı göz önünde bulundurularak hesaplama yapılması gerekirken üçlü vardiyada çalıştığı gerekçesiyle genel tatil ücreti talebinin reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.