Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/21554 K.2020/8953

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerlerinde yasaya aykırı olarak taşeronluk ilişkisi kurduğu birçok şirketin sigortalısı olarak 16.05.2002–15.....2012 tarihleri arasında cereyan kesme, açma, sayaç sökme, takma, okuma, ihbarname dağıtma servislerinde çalıştığını ve işten çıkarıldığını, muvazaalı asıl işveren alt işveren ilişkisi nedeniyle davacının baştan itibaren davalı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. işçisi sayılarak ... Elektrik Dağıtım A.Ş. kadrosunda olan işçilere sağlanan hakların davacıya da verilmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının talep ettiği alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının çalıştığı firma veya firmaların asıl işveren konumunda bulunduğunu, davalıya husumet yönetilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davaya konu tazminatlarla işçilik alacakları hesabında hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının emsali olduğu bildirilen bir işçinin aldığı ücretler esas alınmıştır.

Mahkeme gerekçesinde her ne kadar ... Kanunu m 2/6 bağlamında davalının asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğunun belirtilmesi hatalı ise de sonuç itibariyle mahkemece aslında dosya kapsmaına uygun olarak davalı ile davacının çalıştığı şirketler arasında muvazaa olduğu kabul edilerek emsal işçi ücreti esas alınarak sonuca ulaşıldığı ve davacı işçinin kesinleşen muvazaa kararı gereği baştan itibaren davalı işverenin işçisi olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçi kesinleşen muvazaa kararı gereği baştan itibaren davalı işverenin işçisi olsa da, sendikaya üyeliğinin işverene bildirildiği tarih öncesinde toplu ... sözleşmesinden yararlanmasına imkan bulunmamaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının sendika üyesi olup olmadığı, dayanışma aidatı dilekçesi verip vermediği, emsal olarak hesaplamalarda dikkate alınan işçinin öncesinde davalı işyerinde sendika üyesi olarak çalışıp çalışmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Öncelikle davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı, dayanışma aidatı dilekçesi verip vermediği tespit edilmeli, davacı sendika üyesi değil ise Toplu ... sözleşmesindeki artışlardan yararlanma imkanı bulunmadığından ücret hesabı varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsali işçinin ücreti esas alınarak belirlenmeli, bu şekilde emsal işçi yoksa fiilen almakta olduğu ücreti üzerinden hesap yapılmalıdır.

Davacı sendika üyesi ise sendikaya üyeliğin işverene bildirildiği tarih öncesinde toplu ... sözleşmesinden yararlanma imkanı bulunmadığından varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsali işçinin ücreti esas alınmalı, bu şekilde emsal işçi yoksa davacının sendikaya üye olduğu tarihte almakta olduğu ücreti esas alınarak, toplu ... sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarihte yürürlükte olan toplu ... sözleşmeleri getirtilerek toplu ... sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle artışlar yapılmalı ve tespit edilen ücretlerine göre davaya konu işçilik alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde ücret tespiti esas alınarak hüküm kurulması hatalıdır.

3- Kabule göre; somut uyuşmazlıkta, dosyaya sunulan belgelerden davacının çalıştığı firmalardan ... LPG Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 1.527,09 TL kıdem tazminatı ödendiği ancak kıdem tazminatı ödemesinin tenzil edilmediği anlaşılmaktadır.

... akdinin devamı sırasında kıdem tazminatı ödenmiş ise, bu ödeme ile ödeme tarihinden fesih tarihine kadar hesaplanacak olan yasal faiz miktarı ... akdinin sona erdiği tarihteki ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilir.

Mahkemece, kıdem tazminatına mahsuben yapılan ödemenin faiziyle mahsubu ile fark kıdem tazminatı alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken ödemenin dikkate alınmaması hatalıdır.

4-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 16.05.2002 tarihinden 15.....2012 tarihine kadar kesintili olarak fiilen 8 yıl 5 ay 5 gün çalıştığının belirtilmesine rağmen yıllık izin süresinin hesabında hizmet süresinin 10 yıl 30 gün olduğu belirtilerek yıllık izin süresinin belirlenmesi çelişkilidir.

Dosya kapsamı itibariyle davacının 8 yıl 5 ay 5 gün çalışması olduğu anlaşılmakla çalışma süresine göre 4857 sayılı Yasanın 53.m.(mülga 1475 sayılı yasanın 49.m.) uyarınca 8 yıl üzerinden (12 gün x1 yıl) +(14 gün x4 yıl) + (20 gün x 3 yıl) =128 gün izin hakkı bulunduğu anlaşılmakla kullandırıldığı veya ücretinin ödendiği ispatlanamayan 128 gün karşılığı yıllık izin ücret alacağına hükmedilmesi gerekirken hatalı şekilde 168 gün karşılığı yıllık izin ücret alacağına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.