Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/22701 K.2016/15883

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının, asıl işveren olan davalı ... işyerinde alt işveren uygulamaları kapsamında ve son olarak davalı ...nezdinde çalıştığını, iş aktinin feshi üzerine açılan işe iade davasında ... yönünden işe iadesine, Belediye açısından ise husumet yönünden davanın reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığını, davacının kural olarak haftada 6 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalışması gerekirken cuma, cumartesi ve pazar günleri 08:00-23:00/24:00 saatleri arasında çalışmak zorunda kaldığını, milli bayram ve resmi tatil günlerinde sürekli, din bayramlarda ise dönüşümlü çalıştırıldığını,

bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve fark işe başlatmama tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı....vekili, işe iade kararının onanması üzerine davacının işe başlatılmayı talep ettiğini, ancak müvekkilinin davacıyı yerleştirebilecek pozisyonu bulunmadığı için müvekkilinde çalıştığı süreyi kapsayan kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, asıl işverendeki çalışma süresini kapsayan kıdem ve ihbar tazminatlarının istenemeyeceğini, her alt işverenin kendi döneminden mesul olduğunu, fazla mesai ve genel tati ücreti talebinin de haksız olduğunu, fazla mesaiyi hak etmiş ise banka hesabına tam olarak ödendiğini, bunun hesap pusulalarından belli olduğunu,

müvekkilinden önce ödenmemiş fazla mesai ve genel tatil ücreti var ise müvekkilinin bu durum hakkında bilgisi bulunmadığını, zaten fazla mesai ve genel tatil ücreti ödenmemesinin söz konusu olamayacağını, zira, herhangi bir işçinin fazla mesai ve genel tatil ücreti ödenmemiş ise ihale makamı olan diğer davalının bu tutarlar ödenene kadar hakediş ödemesi yapmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ....vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkilinin çalışanı olmadığını, bu nedenle husumet savunmasında bulunduklarını, işe iade davasında müvekkilinin davalı gösterilmediğini, dava dilekçesi kapsamındaki taleplerin iş aktini yaptığı diğer davalıdan istemesi gerektiğini, diğer davalının, müvekkilinin taşeronu olduğunu, davacının alt işverenlerin işçisi olarak müvekkili şirketin işyerlerinde çalıştığını, davacının muhatabının altişverenleri olarak görünen ..... ve diğer davalı Şirket olduğunu, davacının, müvekkilinin taşeronları bünyesindeki çalışmasında fazla mesai yapmadığını,

bunun tanıklarla ortaya konacağını ayrıca buna ilişkin kayıtların müvekkilinde değil diğer davalı ve taşeron ...... tarafından tutulduğunu, genel tatil alacağı da olmadığını, buna ilişkin belgelerin ve bilginin taşeronlardan temin edilebileceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, sigorta kayıtlarında da göründüğü gibi davacının 12.06.2006-31.01.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı ve bu çalışması karşılığı toplamda 4 yıl 11 ay 19 günlük kıdemi olduğu,

işe iade davasının görüldüğü Bakırköy 2. Iş Mahkemesinin 2011/102 esas sayılı dosyasından verilen 09.06.2011 tarih ve 2011/102 esas, 2011/509K sayılı işe iade kararında, davacının iş akdinin işverence haksız feshedildiği gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verildiği ve bu kararın 16.04.2012 tarihinde Yargıtayca onanarak kesinleştiği, onama kararının 19.09.2012 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davacı tarafından, 10 günlük süre içinde, Kadıköy 19. Noterliğinin 19.09.2012 tarih ve 11523 yevmiye sayılı işe başlama talepli ihtarı gönderildiği ve bu ihtarın 21.09.2012 tarihinde davalıya tebliğ edildiği,

davalı tarafından, 1 aylık süre dolmadan 18.10.2012 tarihinde, davacının hesabına boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı ödendiği, böylece işe başlatmama iradesinin gösterildiği, böylece davacının iş aktinin, 18.10.2012 tarihinde davalı işveren itemsan tarafından feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatı, işyerinde davacı ile aynı işi yapan ...

Ekim ayı bordrosu dosya içerisinde bulunmadığı için Eylül ayı bordrosunda görünen ücreti üzerinden tespit edilen giydirilmiş ücrete göre hesaplanacak, işe başlatmama tazminatının yine aynı tarihteki brüt ücrete göre hesaplandığı, davacının çalışma süresine 4 ay eklenerek kıdem süresi 4 yıl 11 ay 19 gün olarak kabul edildiği, davalı beyanlarından, davalı... devreden işçilerin yasal haklarının kendi taahhütlerinde bulunduğuna dair devir taahhütnamesi verdiği,

tanıklar da davacının aynı işyerinde kesintisiz çalıştığını, işverenlerin dönem dönem değiştiğini beyan ettiği, İş Kanunun 2. Maddesinin 6. Fıkrasının “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve İşin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl iş veren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu İlişkide asıl işveren, alt İşverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde olduğu, tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; iş aktinin, davacının alt işveren ... sigortalı olduğu dönemde, kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erdiği, Yargıtay kararında da aranan kriterlerin gerçekleştiği, davacının aynı işyerinde geçen toplam çalışmasından doğan işçilik alacaklarının ödenmesinden davalı... esas işveren olarak,

davalı... son alt işveren olarak müteselsilen sorumlu oldukları, iş akdinin davalılar tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde haksız olarak feshedildiği kanaatine varıldığı, diğer işçilik alacaklarının da olduğu,genel tatillerde ise çalışıldığı anlaşılmakla ıslah dilekçesi de dikkate alınarak genel tatil alacağından 1/3, fazla mesai alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın davalılar açısından müşterek ve müteselsilen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiğini işveren banka kayıtları, bordrolar gibi yazılı belgeler ile ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti açısından, dosyadaki hesap pusulalarında/bordrolarda bir kısım tahakkuklar bulunduğu görülmektedir. Davalı, ödemelerin banka kanalı ile yapıldığını savunmaktadır. Dosyada maaş ödemesinin ....yapıldığını gösteren banka ödeme listesi bulunmaktadır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş banka kayıtlarını celbedip, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti tahakkuku olan bordrolar/hesap pusulaları tespit edilerek bordro/hesap pusulaları tahakkuklarının ödenip ödenmediğini irdelemek ve ödenmiş ise ödenen ayı hesaplamada dışlamaktır. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.