Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/23306 K.2017/15449

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davacının 20.03.2012 tarihinden 28.11.2014 tarihine kadar ve kesintisiz olarak, önce dava dışı ... Hizm. Yön. Ve Tem. Tic.Ltd. Şti'nin sigortalısı gösterilerek, daha sonra ise davalılardan ... ... Hizmetleri Tic.A.Ş.'nin sigortalısı gösterilerek, diğer davalı ... ... ...

Depolama ve Taşımacılık A.Ş.'nin ....daki iş yerinde rampa elamanı görevi ile çalıştığını, davalılar arasında geçerli bir üst işveren- alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davalı ....’ın lojistik hizmetleri verdiğini, diğer davalı ...’in ise sadece ... işyerinde veya aldığı projelerde ve onun işlerini yapmakta ve sadece işçi temin etmekte olduğunu, ... ... ayrı bir işi ve kendisine ait bir iş makinesi bulunmadığını, davacının çalıştığı ... fabrikasındaki projede davalı ... ait olup, davacının ... bu iş yerindeki müdürü ve idari personelinden talimat almakta ve ...'a ait iş makinelerini kullandığını,

iş yerinde davalı ...'in hiçbir yetkilisinin bulunmadığını, sigorta kaydı dışında hiçbir yerde varlık göstermediğini, bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının yazılı fesih bildirimine göre fesih gerekçesinin "lokasyonda meydana gelen organizasyonel değişiklik nedeniyle ... adresindeki iş yerimizde görevlendirildiğiniz tarafınıza tebliğ edilmiş olup, görevlendirmeyi kabul etmediğinizi beyan etmiş bulunmaktasınız" şeklinde açıklandığını, feshin dayanağı olan işletmesel karar bulunmadığı gibi, ileri sürülen organizasyonel değişikliğin ekonomik, teknolojik v.b. nedenlere bağlı gelişen bir durum olmadığını,

istihdam fazlalığının da söz konusu olmadığını, aynı lokasyonda davacının yaptığı işin devam ettiğini ve elaman ihtiyacı bulunduğunu, davacının çalışabileceği birçok iş varken, bu görevlerde ... olanağı değerlendirilmeden, ... koşullarını esaslı bir şekilde değiştireceği açık olan ...'daki projeye gönderilmesinin teklif edilmesinin ve servis imkanı veya yol ücreti de verilmeyecek olması dikkate alındığında zaten önceden fesih kararının verildiğini gösterdiğini, bu değişiklik teklifinin iş akdinin sona erdirildiği gün yapılmış olmakla İş Kanunu 22. Madde ve Yargıtay içtihatları uyarınca,

fesih tarihinde yapılan değişiklik teklifine itibar edilemeyeceğini, davalı iş yerinde, fesihte uyulması gereken objektif kriterlere ve sosyal seçim kriterlerine uyulmadığını ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitine ve müvekkilinin işe iadesine, tazminatların ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...vekili. Davacının şirket ... ... Pag. Dep. Taş. Tic. A.Ş. çalışanı olmadığını, diğer davalı ...Ş.’nin işçisi olduğunu, diğer davalı ile müvekkili şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olmadığını, davacının işvereni olan NWG Servis Hizmetleri Tic.

A.Ş.’nin, müvekkilinden tamamen bağımsız, kendi işyeri, kendi ...-Bölge ...-Vergi numaraları olan, personelini kendi işyerinde ve farklı taahhütlerinde çalıştıran, işçilerinin tümünü tek bir firmaya hasretmemiş bir şirket olduğunu, bu kapsamda diğer davalı işin gereği olarak kendi bünyesinde çalıştırdığı işçilerinin bir kısmını müvekkili şirket bünyesinde çalışmak üzere görevlendirdiğini, bu nedenle diğer davalı ile müvekkili şirket arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi hem hukuken hem de fiilen kurulmadığını, davacının işe girişi ve çıkışının diğer davalı firma tarafından yapıldığını,

davacının hak edişlerinin de müvekkili tarafından ödenmediğini, ayrıca müvekkilinin davacının işten çıkartılmasına ilişkin karar alma ve uygulama yetkisi de bulunmadığını, bu nedenle davacının dava konusu alacaklarından müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davacının iş akdinin diğer davalı tarafından 4857 sayılı iş Kanunu'nun 17. ve 18. maddeleri gereğince kıdem ve ihbar tazminatları da dahil olmak üzere tüm hak edişleri ödenerek feshedildiğini, 20.03.2012 tarihinden itibaren ... ...

Hizmetleri Tic. A.Ş.'nin Dil iskelesi ... ... ... adresinde kurulu işyerine bağlı olarak ... ... olarak görev yapan davacının görev yerinin, lokasyonda meydana gelen organizasyonel değişiklik nedeniyle 27.11.2014 tarihli görevlendirme belgesi ile 28.11.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere İst. Dosb.

T, 1,2,3,4 Özel Parsel .../... olarak değiştirildiğini, davacının diğer davalı ...Ş. tarafından yapılan görevlendirmeyi kabul etmediğini, hakları kendisine ödenerek çıkış işleminin yapılmasını talep ettiğini yazılı olarak beyan ettiğini, nunun üzerine davacının iş akdinin, diğer davalı ...Ş. tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. ve 18. Maddeleri gereğince kıdem ve ihbar tazminatları da dahil olmak üzere tüm hak edişleri ödenerek 27.11.2014 tarihi itibariyle feshedildiğini belirtirken;

Davalı ...vekili. Davacının müvekkili şirket çalışanı olup, l şirketin emir ve direktiflerine göre çalıştığını, davacının görevlendirmeyi kabul etmemesi sebebiyle iş akdi geçerli nedenle feshedildiğini, davacının müvekkili şirket bünyesinde rampa elemanı olarak 01.08.2013 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, davacının görev yerinin 27.11.2014 tarihinde 28.11.2014 tarihinden itibaren ... Dosb.

T, l,2,3,4 özel parsel ...-... adresinde bulunan işyerinde tüm ücreti ve tüm özlük hakları aynı kalarak değiştirildiğini, bu durumda oluşacak yol masraflarının da müvekkil şirket tarafından karşılanacağının bildirildiğini, davacının görevlendirme yazısı sonrasında 27.11.2014 tarihinde "tebliğ edilen görevlendirmeyi kabul etmiyorum, haklarımı tarafıma ödenerek çıkış işleme arz ederim" seklinde beyanda bulunduğunu, davacının görevlendirmeyi kabul etmemesi üzerine müvekkili şirketin 27.11.2014 tarihinde her türlü yasal hak edişleri ödenmek suretiyle iş sözleşmesini sona erdirdiğini, fesih sebebiyle davacının hak etmiş olduğu kıdem tazminatı,

ihbar tazminatı , bakiye izin ve normal ... alacağı ücreti olmak üzere toplam 7.851,41-tl net ücret ödemesinin banka havalesi yoluyla davacıya ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının lojistik alanında faaliyet gösteren asıl işverene ait iş yerinde rampa elmanı olarak alt işveren işçisi olarak çalıştığı, davalı şirketler arasındaki ilişkinin yapılan işin mahiyeti itibari ile uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı ve muvazaaya dayandığı ve davacının asıl işverenin işçisi olduğu, avalı işveren tarafından davacıya işyeri değişikliği teklifinin 27.11.2014 tarihinde yapıldığı,

davacı tarafından teklifin kabul edilmemesi üzerine aynı tarihte iş akdinin feshedilerek fesih usulüne aykırı davranıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve 4857 sayılı yasanın 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında açıkça yazıldığı gibi davalılar arasında alt işveren - asıl işveren sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının asıl işveren ... ... ...

Depo Taşıma Ticaret A.Ş' aleyhine açtığı davanın kabulü ile, davacının ... süresi ve işe başlatmama tazminatının 4 aylık ücret tutarı olarak tespiti ile işe iadenin mali sonuçlarında her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması için, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gerekir. İş sözleşmesi karşılıklı anlaşma yolu ile sona erdirilmiş(ikale) veya işçinin tek taraflı fesih beyanı(istifa) sona ermiş ise işçi feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunamaz.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan ... koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, ... koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir.

İşverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir. Kısaca işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi, görevlendirilen işyerine gitmemesi, işçinin feshi olarak değerlendirilemeyeceği gibi verilen görevleri hatırlatıldığı halde ısrarla yapmama haklı nedeni de oluşturmayacaktır. Görevlendirme ve gitmeme üzerine tutulan tutanakların sonuca etkisi de bulunmamaktadır.

Ancak görevlendirmeyi kabul etmeyen işçi iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.f maddesi uyarınca feshedebileceği gibi işverenin değişiklik bildirimine kabul etmiyorum, iş sözleşmemin feshini talep ediyorum” şeklinde beyanda bulunması ise iş sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik icap olarak nitelendirilmelidir.

Bu beyan üzerine iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi irade fesadı olmadığı sürece karşılıklı anlaşma sureti ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi olarak(ikale) kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı görev yeri organizasyonel değişiklik nedeni ile değitirilmiş, ve bu iş şartlarında esaslı değişiklik teklifi yazılı olarak 27.11.2014 tarihinde davacı işçiye tebliğ edilmiştir. Davacı bu yazılı tebliğe açıkça “..görevlendirmeyi kabul etmiyorum, haklarım tarafıma ödenerek çıkış işlemi arz ederim” şeklinde el yazısı ile şerh düşmüş ve imzalamıştır. Bunun üzerine davacının iş sözleşmesi kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedilmiştir. Fesih işçinin icabı üzerine gerçekleşmiş, fesih konusunda taraflar anlaşmışlardır. İş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdiği açıktır. Ortada işveren feshi bulunmamaktadır. Davacı iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.