Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/23870 K.2020/9153

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.05.2002 tarihinden bu yana davalının yasaya aykırı olarak taşeronluk ilişkisi kurduğu şirketler nezdinde elektrik sayaç açma-kapama elemanı olarak davalının kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, şu anda da ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizm. A.Ş.'de çalışıp aynı işi yaptığını, davalı işveren şirket ile müvekkilinin çalıştığı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı ...

Teftiş Kurulu Müfettişliğinin 10.05.2011 günlü raporu ile saptandığını ve taraf şirketlerin ... bu rapora karşı yaptıkları itirazın ... 1. ...

Mahkemesinin 2011/681 Esas sayılı kararı ile reddine karar verilip hükmün kesinleştiğini, bu nedenle davalı ...Ş.’nin muvazaalı alt işverenlik ilişkisi kurduğu diğer şirketlerde çalışan müvekkilinin ve diğer işçilerin işe başladıkları tarihten itibaren asıl işveren davalı şirketin işçisi sayılmaları gerektiğini, bu nedenle müvekkili davacı ve müvekkili gibi çalışanların asıl işveren işçilerinin yararlandığı 6772 sayılı Kanunla kamu işçilerine tanınan ilave tediye alacağından yararlanması gerektiğini, ancak bu konuda davalı şirkete yapılan yazılı başvuruya rağmen bir ödeme yapılmadığını,

müvekkilinin alt işveren nezdinde çalıştığı dönemde ücretinin emsali kadrolu işçi ücretinden daha düşük olarak değerlendirildiğini, müvekkilinin emsal ve gerçek ücretinin belirlenmesi suretiyle ilave tediye alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında davacının ilave tediye ücretinin miktarı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, dava dışı alt işverenler ile davalı asıl işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, kendisinin ücretinin davalı şirketin bünyesinde kadrolu olarak çalışan emsal işi yapanların ücretlerinden daha düşük olduğu için emsal ve gerçek ücret belirlenerek hesaplama yapılması gerektiğini ifade etmiş olup; dosyaya davacı tarafça davalı ...Ş.’nin işçileri olduğunu bildirdiği kişilere ait 2012/4-2013/5. aylara ilişkin ücret bordrolarının örneklerini sunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sunulan bordrolardaki ilgili kişilerin işe giriş tarihleri değerlendirilmek suretiyle davacı emsali kabul edilen ..., ... ve ... isimli kişilerin bordroları dikkate alınmak ve bordro bulunmayan dönemler bakımından da bu kişilerin o dönemki ücretlerinin yasal asgari ücrete oranlanması suretiyle tespit edilen ücret üzerinden ilave tediye ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Ancak bahse konu işçilerin bordrolarının incelenmesinden, sendika aidatına ilişkin kesintilerin yapıldığı görülmektedir.

Her ne kadar davalı işveren ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı anlaşılmakta ise de, toplu ... sözleşmesinden yararlanabilmek için işçinin sendika üyesi yahut dayanışma aidatı ödemiş olması gerekir. Öncelikle davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı, dayanışma aidatı dilekçesi verip vermediği tespit edilmeli; davacı sendika üyesi değil ise Toplu ... Sözleşmesindeki artışlardan yararlanma imkanı bulunmadığından, ilave tediye hesabı varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsali işçinin ücreti esas alınarak belirlenmeli, bu şekilde emsal işçi yoksa fiilen almakta olduğu ücreti üzerinden hesap yapılmalıdır.

Davacı sendika üyesi ise sendikaya üyeliğin işverene bildirildiği tarih öncesinde toplu ... sözleşmesinden yararlanma imkanı bulunmadığından varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsali işçinin ücreti esas alınmalı, bu şekilde emsal işçi yoksa davacının sendikaya üye olduğu tarihte almakta olduğu ücreti esas alınarak, Toplu ... Sözleşmesi'nden yararlanmaya başladığı tarihte yürürlükte olan toplu ... sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle artışlar yapılmalı ve tespit edilen ücretlerine göre davaya konu işçilik alacağı hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde ücret tespiti esas alınarak hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.