Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/25313 K.2018/156

....

DAVA

Davacı, ücret farkları, ikramiye, ödenekler, tazminatlar, yıllık izin harçlıkları, bayram harçlıkları gibi mahrum bırakıldığı hakları, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... Belediyesine ait işyerinde diğer davalı şirketin görünürde alt işverenliğinde zabıta memuru olarak çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, baştan beri Belediyenin işçisi sayılması gerektiğini, muvazaa sebebiyle bir kısım hak ve ücretlerden yoksun kaldığını, ileri sürerek davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun ve baştan beri davalı ... Belediyesi çalışanı olduğunun tespiti ile ücret farkları, ikramiye, ödenekler, tazminatlar, yıllık izin harçlıkları, bayram harçlıkları gibi mahrum kaldığı haklar, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, Belediyenin ihale makamı olduğunu, kurumun diğer davalı şirket ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, idarenin davacının işvereni olmadığını, davacı ile ilgili herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının zabıta memuru değil destek personeli olduğunu, davacının yaptığı işin geri hizmetlerin yürütülmesi ve emek yoğun işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmesi işi olduğunu, memur olmayan davacının özel mevzuata dayanılarak zabıta memurlarına yapılan ödemelerden yararlanmasının hukuken mümkün olmadığını, zabıta destek personeline fazla mesai ücreti ödemesi yapılamayacağının kanunda açıkça belirtildiğini,

eşit davranma borcuna aykırılığın söz konusu olmadığını, davacıya hak ettiği ücretlerin ödendiğini, davacının herhangi bir işçilik alacağının kalmadığını, taleplerinin zamanaşımına da uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... . Şirketi ise davaya cevap vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı Belediyede zabıta yardımcısı olarak destek personel kapsamında çalıştığı, bu çalışmasının Belediye tarafından yürütülen asıl hizmetler kapsamında olması sebebi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren davalı ... çalışanı olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı işverenin muvazaalı işlemi sebebi ile eşit işlem borcuna aykırı davrandığı,

ancak davacının sendika üyesi olmaması nedeniyle sendikalı işçilere yapılan ödemelerden yararlanamayacağı, öte yandan ödenmeyen fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun ve davacının baştan beri davalı ...

Belediyesi çalışanı olduğunun tespiti ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı, fazla çalışma ve genel tatil ücreti hüküm altına alınarak diğer istemlerin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece hükmedilen eşit davranmama tazminatına gerekçe olarak "davalı işverenin muvazaalı işlemi sebebi ile eşit işlem borcuna aykırı davrandığı, davacının bu sebeple mali olarak mahrum kaldığı haklarının bilirkişi raporu ile ayrı ayrı hesap edildiği, ayrıca davacının mahrum kaldığı haklarının yanında davalıların muvazaalı işlem yapmış olmaları, davacının kıdemi birlikte değerlendirildiğinde davalı şirketlerin ayrıca ayrımcılık yapmaları gözetilerek kanunen üst sınır olan 4 aylık brüt ücreti tutarında eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesinin hakkaniyetli olacağı" yazılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş olup somut olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından eşit davranmama tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

....