Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/25393 K.2017/16130

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ; davacının 01/07/2014 tarihinden davalı ... ... sanayi ve Tic. A.ş tarafından iş akdinin feshedildiğini 31/08/2015 tarihine kadar davalı şirkette formen olarak yani ustabaşı olarak çalıştığını son maaşının 2100,00 TL olduğunu davalı şirket inşaat sektöründe bilindik bir şirket olduğunu bir çok projesinin olduğunu halen devam etmekte olduğunu davalı şirketin davacı dışında on işçiyi de işten çıkardığını davacının disiplinli, sorumluluk sahibi biri olduğunu, davacını iş akdinin davalı tarafça 31/08/2015 tarihinden itibaren tek taraflı fesih edildiğini haksız ve hukuka aykırı olduğunu davanın kabulü ile taraflar arasındaki hizmet akdinin sonlandırılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespitine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesine özetle; davacı işçinin belirli süreli iş sözleşmesine bağlı olarak çalıştığını davacının , davalı iş verenin ... te bulunan .... A.Ş.

Teknoloji kampüsü şantiyesinde 15/08/2013 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesi ile sıvacı olarak çalıştığını davalı şirket tarafından davacının iş akdinin 19/06/2014 tarihinde feshedildiğini istihdam fazlalığı ortaya çıkması nedeni ile sonlandırıldığını feshin ardından da yasal haklarının hepsinin ve alacaklarının kendisine eksiksiz ödediğini kendisinin de 19/06/2014 tarihli ibraname ile davalı şirkete ibra ettiğini davacının iş sağlığı ve güvenliği ilkelerini defalarca ihlal ettiğini uygunsuz iskelede ... yaptığını, şaft boşluğu içerisinde ... yaptığını,

düşey ... halatı çekilmeden merdiven üstünde tehlikeli ... yaptığını ... sahasına kişisel koruyucu donanımsız olarak girdiğini, davacının davasının reddine, davalı iş verenin ... ... .... şantiyesinde keşif ile dosyada bulunan belgelerin incelenmesi ile davacının sıvacı olarak yapacağı işin bittiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının sıvacı olup, sıva işinin bitmesi halinde davacının değerlendirileceği bir başka işin de olmadığı dosya içeriğinden ve tanık anlatımlarından anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı avukatı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi şirket tarafından yürütülen şantiye projesinin tamamlanma aşamasında olması, davacının sıvacı olarak yerine getirdiği işlerin sona ermesi, şirketin yeni bir proje inşasını üstlenmemiş olması ve yakın tarihte yeni bir projeye başlanılacağının öngörülmemesi nedeniyle şirkette istihdam fazlalığı ortaya çıktığı, davacının başka yerde görevlendirilme imkanı bulunmadığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Mahkemece tanık anlatımlarından yola çıkılarak davacının yerine yeni işçi alınmadığı, davacının değerlendirilebileceği başka alan bulunmadığı gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmişse de, yalnızca tanık anlatımlarına dayanılarak sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yukarıda anlatıldığı üzere fesih nedeninin bulunup bulunmadığı, işverenin feshi tutarlı uygulayıp uygulamadığı, davalıya ait tüm işyerlerine ilişkin fesih öncesi ve sonrası altışar aylık sigorta dönem bordroları getirtilip yeni işe alınan olup olmadığı varsa unvanları temin edilerek davacıya uygun pozisyona işçi alınıp alınmadığı dolayısıyla feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı noktalarında aralarında hukukçunun da bulunduğu işletme alanında, inşaat alanında uzman bilirkişi heyetinden gerekirse keşif yapılmak suretiyle rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: