Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/25512 K.2020/10828

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedildiğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ödenmeyen fazla çalışma ile hafta tatili ücret alacağı bulunduğundan davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ve davalı tarafça gerekçeli temyiz dilekçesinin süresinde verilmediği dikkate alınarak, gerekçesiz temyiz dilekçesi çerçevesinde kanunun açık hükmüne ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususları ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda, yerinde bulunmayan bozma isteğinin reddi ile davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-İş sözleşmesinin, kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı bir neden gösterilmeksizin feshedildiğini beyan etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle sona erdirildiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının ödenmeyen fazla çalışma ile hafta tatili ücret alacağının bulunduğu bu nedenle davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatının kabulüne, ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir.

Ancak, Mahkemece varılan sonuç dosya içeriğiyle örtüşmemektedir. Dosya içerisinde bulunan davacı tarafça 01.12.2014 tarihinde davalıya hitaben gönderilen ihtarnamede özetle, işten haksız bir şekilde çıkartıldığını beyan ederek ücretlerinin ödenmesini talep ettiği, ihtarnamenin davalıya 04.12.2014 tarihinde tebliğ edildiği, dosyaya sunulan devamsızlık tutanaklarında ise davacının 01.12.2014-04.12.2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığının tespit edildiği görülmüştür.

Davalı tarafça 04.12.2014 tarihinde davalıya hitaben gönderilen ihtarnamede, işe gelmediğinin tespit edildiği ve mazeretini bildirmesinin talep edildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı tarafça devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuş ise de, tutanak tanıklarının duruşmada dinlenmediği, dinlenen tanıkların da davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin görgüye dayalı bir bilgilerinin olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafça davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği anlaşılmakla ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Dosyaya sunulan para makbuzlarının hesaplamada esas alınıp alınamayacağı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davalı tarafça dosyaya sunulan ve davacının imzasının bulunduğu para makbuzlarının incelenemesinde, maaş, hafta tatili, fazla çalışma,ulusal bayram ve genel tatil ile asgari geçim indirimine ilişkin tahakkukların bulunduğu görülmüştür.

Davacı, söz konusu makbuzlardaki imzanın kendisine ait olduğunu, para makbuzunda yazan miktarı tahsil ettiğini ancak bu tutarın aylık ücreti olduğunu, fazla çalışma hafta tatili ve asgari geçim indirimi tahakkuklarının aylık ücretinin bölünmek suretiyle ve sonradan davalı tarafça yazıldığını beyan etmiştir.

Bilirkişi raporunda para makbuzlarının bulunduğu dönem dışlanarak fazla çalışma, hafta tatili,ulusal bayram ve genel tatil ile asgari geçim indirimi ücret alacaklarına yönelik hesaplama yapılmıştır. Ancak varılan sonuç hatalı olmuştur.

Mahkemece, davacının ücretinin net 1.800,00 TL olduğunun kabulüyle, para makbuzlarında tahakkuk bulunan miktarlar oranlanarak hesaplanan fazla çalışma, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacaklarından mahsup edilip bir sonuca gidilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F.K.