Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/26280 K.2017/11010

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalı T.C.D.D.'ye ait hizmet yerlerinde ihaleler aracılığı ile silahlı güvenlik görevlisi olarak 01.10.2009 tarihinde İşe başladığını, çalışmaya devam ederken 01.07.2013 tarihinde proje kalmadığı gerekçesiyle iş akdinin haksız feshedildiğini, iş akdinin fesih tarihine kadar günde 8 saat çalışarak haftalık iznini kullandığını, dini ve milli bayramlarda çalışmasına rağmen fazla çalışmaların ve dini ve milli bayramların karşılığının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, resmi ve dini bayram tatil ücreti alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatili ücreti alacağı,maaş zam farkı ücret alacağı, tren seyahatlerinden maaş alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında ...-... ve ...-... banliyö bölgesindeki istasyonlar ile 01.10.2013 tarihinden sonra ... projesi koruma ve güvenlik hizmetlerinin görülmesi için 2007 yılından bu tarafa hizmet alım ihaleleri yolu ile alt işverenler ile sözleşmelerin imzalandığını, şirketlerde imzalanan sözleşmeler ve eski şartnameler gereğince emir ve talimat verme yetkisi yüklenici firmaya ait olduğunu savunarak, davanın husumetten reddini istemiştir.

Davalı ... Güvenlik şirketi cevap dilekçesinde özetle; çalışmadan kaynaklanan ve İdareyle yapılan sözleşmede belirtilen tüm hakların kendilerine ödendiğini, davalı ile olan sözleşmenin süresinin sona ermesiyle birlikte yeni ihale döneminde ihaleyi başka şirketin aldığını, davalı şirket işveren konumda olup asıl işverenin TCDD olduğunu ve işçi temin eden konumda olduğunu, davacının güvenlik görevlisi olduğu vardiya usulü ile mesai düzeni İş Yasasının haftalık çalışma saatine uygun olarak yapıldığını, fazla mesai yapmış ise karşılığının kendisine ödendiğini, davalı şirket üzerinden SGK'lı görünen davacının asıl işveren TCDD' de çalıştığını, alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının davalılar nezdinde 29/12/2009-30/06/2013 tarihleri arasında çalıştığı, davalılarında kabulü üzerine davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunduğundan davacının alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, davacı vekilinin davalılar ... Özel Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. ve ...

Özel Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. yönünden açtığı davasından vazgeçmesi nedeniyle davanın bu davalılar yönünden reddine karar verildiği,dosyada proje bitimi sonrası davacıya kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının ödendiğine ilişkin belge bulunmadığı,dolayısıyla davacı kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanmış olup hükme esas alınan bilirkişi raporu gereğince hesap edilen kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalılar T.C.D.D.

İşletmeleri Genel Müdürlüğü ve ...

Güvenlik ve Koruma Hizmetler Ltd.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,dinlenen tanık beyanlarına göre davacının fazla mesai, resmi ve dini bayram tatil ücreti alacaklarının %40 hakkaniyet indirimi ile kabulüne,tanık beyanlarından haftada 1 gün izin kullandığı anlaşılmakla davacının hafta tatili ücreti alacağı talebinin reddine, dinlenen tanık beyanları ve dosya kapsamından ihale yenilendiğinde zam farkı verileceği ve yine bu zam farkının %40 olacağı ile ilgili hiçbir bilgi ve belge bulunmadığından davacının maaş zam farkı alacağı talebinin reddine,davacı tren seyahatlerinde maaş alacağı talep etmiş ise de;

dinlenen tanık beyanlarından bu alacağın sadece T.C.D.D.'nin kadrolu çalışanlarına verildiğini, davacının alt işveren işçisi olduğu için bu haktan yararlanamadığı anlaşılmakla davacının tren seyahatlerinde maaş alacağı talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarının değerlendirilmesi sonucu, davacının 01.05.2011 tarihine kadar haftanın 6 günü günlük 12'şer saatlik vardiyalarda olmak üzere; günlük 1.5 saat ara dinlemesinin düşümü ile günde 10.5 saat, haftalık 63 saat çalıştığı ve haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı hesap edilmiş ise de. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2016/17770 Esas, 2017/6356 Karar sayılı onama ilamı ile kesinleşen emsal dosya ...

Anadolu 24. İş Mahkemesi'nin 2014/137 Esas, 2015/377 Karar Sayılı dosyasında davacı ile aynı şekilde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının mayıs 2011 ayından önceki çalışma sisteminin puantaj kayıtlarının incelemesinde 12/24 şeklinde gece ve gündüz çalışması biçiminde olduğu ve gece-tatil-gündüz-gece-tatil-gündüz -gece toplam 52.5 saat olmak üzere yasal çalışma süresi 45 saati aşan 7.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece emsal dosyadaki gibi davacının çalışma sisteminin 12/24 şeklinde gece ve gündüz çalışması biçiminde olduğu ve gece-tatil-gündüz-gece-tatil-gündüz -gece toplam 52.5 saat olmak üzere yasal çalışma süresi 45 saati aşan 7.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek, fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.