Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/26883 K.2016/16554

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının sendika üyesi olduğunu, davalıya ait ... Genel Müdürlüğü hizmet binasında 14.06.2006-14.12.2007 tarihleri arasında gece bekçisi olarak çalıştığını, yaptığı çalışmanın gece çalışması niteliğinde olduğunu, yürürlükte olan TİS'in 61/1 maddesi gereğince vardiya gece zammının ödenmediğini, 69 ve 59.maddeleri gereği hakettiği çalışma ve fazla çalışma sürelerinin karşılığının ödenmediğini iddia ederek; vardiya gece zammı alacağı, gece çalışması alacağı ve genel tatil ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili özetle, davacının... Belediyesi Encümen üyesi olduğundan isteğiyle gece çalışmasına geçtiğini, gece çalışması nedeniyle fazla mesai ücreti talebinde bulunmadığını, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için ücret ödenmeyeceği bildirildiği halde gece bekçiliğine geçme isteğini sürdürdüğünü, çalışmalarının fazla çalışma ve tatil günlerinde yapılan çalışma olmadığını, görev kapsamında yapılan çalışmalar olduğunu, savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 2011/33706 esas 2013/25713 karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak;

“Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının talep ettiği alacakları hak edip etmediği noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, davacı dava dilekçesinde açıkça gece vardiya zammı ve gece çalışmasında 7.5 saati geçen süre ücretini istemiştir. Başka bir deyişle davacının talebi klasik anlamda fazla çalışma ücreti talebi değildir.Hükme dayanak bilirkişi raporundaki hafta içi çalışma hesabı doğrudur.

Ancak davacının nöbetçi olduğu 24 saatlik çalışmaya ilişkin fazla mesai hesaplama tarzı hem talebin niteliğine hem de klasik fazla çalışma hesabına aykırıdır. Davacı sadece gece çalışmasındaki 7.5 saati aşan kısmın zamlı ücretini istediğine göre davacının 24 saatlik çalışma süresindeki gece çalışması 20.00-06.00 saatleri arasında 10 saattir. 10 saatlik çalışmanın 7.5 saati normal çalışma olup, kalan 2.5 saatlik kısım ... in 60/2 maddesi uyarınca % 75 zamlı hesaplanmalıdır.

Mahkemece hatalı hesaplamaya dayanan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi isabetsizdir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, bozma doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmış ve buna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca yasal süresi içerisinde temyizi ve davacının da maddi hata talepli dilekçesi üzerine Dairemizin 2015/14774 esas 2015/20906 karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak;

“ Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda, 01.10.2006- 28.02.2007 tarihleri arasındaki süre 3 ay olarak dikkate alınmış ve buna göre fazla çalışma hesabı yapılmıştır. Mahkemece sözü edilen tarihler arasında kalan sürenin 5 ay olduğu tespit olunarak resen hesaplama yapılmış ve karar davalı temyizi üzerine başka yönden bozulmuştur.

Bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda süre yine 3 ay olarak hesaplanmış ve bu defa mahkeme maddi hatayı resen düzeltmeksizin hüküm kurulmuştur.

Karar bu yönden davacı tarafça temyiz edilmiş olup, sözü edilen tarihler arasında kalan sürenin 5 ay olduğu dikkate alınarak hesaplamaya gidilmelidir.

-Somut olayda davacının dava dilekçesi ve ıslah dilekçesine göre talep ettiği vardiya zammı alacağı miktarı toplam 2.624,58 TL olduğu hâlde mahkemece talep aşılarak 3.047,52 TL’ye hükmedilmiştir. Mahkemece talepten fazlasına hüküm kurulamaz. Mahkemece talebin aşılması HMK.nun 26/1. maddesine aykırıdır.

-Mahkemece fazla mesai alacağının kısmen kabul edildiği anlaşıldığından taktiri indirim dışında reddedilen kısım için, karar tarihinde yürürlükte olan .... hükümlerine göre, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir” gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak ve tekrar yargılama yapılarak ek rapor alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Bozma ilamı sonrası alınan 25/11/2015 tarihli ek bilirkişi raporuna göre 7.787,93 TL olarak hesaplanan fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alınması gerekirken, Dairemizin 2011/33706 esas, 2013/25713 karar sayılı bozma ilamı ile ortadan kaldırılan ilk karardaki fazla mesai ücreti alacağına (12.359,12 TL) hükmedilmesi hatalıdır. Kaldıki hükmedilen 12.359,12 TL. fazla mesai alacağı ıslah ile artırılan miktardan dahi fazla olup, aynı zamanda talepten fazlaya hükmedilmiştir.

3-Fazla çalışma ücretinde, talep edilen miktarın 10.644,50 TL, hüküm altına alınması gereken miktarın ise 7.787,93 TL olması karşısında, fazla çalışma ücreti bakımından reddedilmesi gereken miktar nedeniyle davalı vekili lehine red vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğide gözden kaçırılmamalıdır .

F)Sonuç: