Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/26923 K.2017/16282

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01.10.2007 tarihinde ... Telekominikasyon A.Ş. binasında işe girerek sürekli olarak aynı binada bu şirketin işlerini yaptığını, ancak sigortasının önce ... Telekominikasyon A.Ş.'de iken daha sonra ...üzerinden yapıldığını, davacının ... Telekominikasyon A.Ş.'nin işçisi olduğunu, bu şirket tarafından işe alındığını, bu şirketin yöneticilerinin emir ve talimat vererek yönetim hakkını kullandığını, ...

Dağıtım A.Ş.'nin hiçbir şekilde yönetim hakkı kallanmadığını, ... yerinin aynı olduğunu, iki şirketin sahibinin aynı olduğunu, aralarında organik bağ bulunduğunu, davacının mali hakları bakımından ...nin (alt işveren) muhatap olması gerektiğini, mali haklardan her iki şirketin sorumlu olması gerektiğini, iş sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiğini, 07.01.2015 tarihli fesih ihbarnamesinde; ”07.01.2015 tarihinde şirketimizde ... ve ... ...

Satış Müdürü olarak yürütmekte olduğunuz görevinizde, ... yolları Ltd. Şti. unvanlı firma ile yapılan “Toplu SMS Abonelik Sözleşmesi'nin usulüne uygun olarak muhufaza edilmemesi, abonelik ve SMS kullandırım işlemlerinde görevinizin yerine gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmemeniz ve ihmalleriniz nedeni ile şirket zararına sebebiyet verdiğiniz tespit edilmiştir.

İş akdiniz Disiplin Kurulunun 05.01.2015 tarihli kararı doğrultusunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25-II maddesi uyarınca 07.01.2015 tarihi itibari ile tazminatsız olarak feshedilmiştir” şeklindeki davacının hiçbir şekilde alakası olmayan soyut iddialarla işten çıkarıldığını, hangi nedenle çıkarıldığının belli olmadığını, davacının ... ve Servisler Segment Satış Müdürü olup 2007 yılında işe girerek yaklaşık 7,5 sene süreyle başarılı olarak çalıştığını, ileri sürülen nedenin işten çıkarılmak için bulunan bir kılıf olduğunu,

muhtelif mahkemelerde ... aleyhine karara çıkarak ise iadesine karar verilmiş yüzlerce örnek olduğunu iddiayla feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, dava süresine ilişkin dört aylık ücret ve diğer haklar ile sekiz aylık ücret tutarında tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili; davacının 10.10.2005 tarihinde ...de “Kurumsal Satış Uzmanı”olarak işe başladığını, ... ... ve Servisler Segment Satış Müdürü olarak devam ettiğini, iş sözleşmesinin İşK md. 25/II maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının sadakat borcuna aykırı davranışlar sergileyerek şirketin zarara uğramasına neden olduğunu, ... ... Otelcilik Turizm Ltd.

Şti. unvanlı firma ile ... arasında yapılan “Toplu SMS Abonelik Sözleşmesi” ile firmaya 12 aylık sürede 100 milyon adet SMS satışı yapılmak istendiğini, davacının en başından beri yürüttüğü sözleşme imzalama ve uygulama sürecinde firmanın fraud riskinin yüksek olması ve sözleşme teminatlı çalışılması gerektiğinin davacıya bildirildiğini, buna rağmen talimat alınmadan bir ay içerisinde 55,5 milyon SMS kullanılmasına satış müdürü ... ve satış yöneticisi ... ... tarafından izin verilerek neticede yüksek miktarda borcunu ödememesi nedeniyle firmanın yasal takibe alınmasına karar verildiğini,

yasal takip başlatılabilmesi için firma ile yapılan sözleşmenin aslının hukuk bürosu tarafından talep edildiğini, ancak sözleşmenin aslının bulunamadığını, bu aşamada Şirket içi soruşturma başlatıldığını, yapılan disiplin soruşturması sonucunda ...'in ve ... ...'in iş sözleşmelerinin İş Kanunu'nun 25/II maddesi uyarınca derhal feshine karar verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacının iş akdinin davalı işverenlik tarafından geçerli nedenlerle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşveren işçinin davranışları ile işverene zarar verdiğini ve bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunduğunda, sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edildiğini, ortaya bir zarar çıktığını ve ihlal ile zarar arasında bir illiyet bağının bulunduğunu ispat etmesi gerekecektir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren fesih bildiriminde; satış yöneticisi olarak davacının görev yaptığı işinde Toplu SMS Abonelik Sözleşmelerinin usulüne uygun muhafaza edilmemesi, abonelik ve SMS kullandırım işlemlerinde görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmemesi ve ihmali nedeni ile şirket zararına sebebiyet verdiği ve Disiplin Kurulu’nun 05/01/2015 tarihli kararı doğrultusunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini belirtmiştir.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda feshin usule uygun olarak yetkili kişi tarafından, süresinde yapılıp yapılmadığı ve davacının ihmal düzeyindeki sorumluluğu tespit edilirken işverenin gözetim borcunu ihlal edip etmediği ve şirketin zararının somut olarak tespiti hususları yeterince incelenmemiştir. Kısaca davacının görevi kapsamında kalan hangi işleri ihlal ettiği, bu ihlal nedeni ile işveren zararının somut olarak ne olduğu, davacının davranışları ile zarar arasında illiyet bağı olup olmadığı, bu zarara işverenin gözetim borcunu ihlal etmesinin neden olup olmadığı araştırılmalıdır.

Mahkemece yapılacak iş bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre feshin haklı olup olmadığı değerlendirilerek karar vermektir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.