Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/27482 K.2020/2761

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...'ye ait ... Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünde 01.06.2007-31.08.2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, iş sözleşmesinin davacının fazla çalışma yapmayı kabul etmemesi sebebiyle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. ... vekili, müvekkilinin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara göre hizmet alımı yapan ihale makamı olduğunu, İş Kanununun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen 8. fıkra gereğince, asıl işveren olmadığını, davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, ihale neticesinde düzenlenen hizmet alım sözleşmelerinde müvekkilinin, yüklenici şirkette çalışan işçilerin hizmet akdini feshetme hak ve yetkisi tanıyan bir hüküm bulunmadığını, davacının, diğer davalının işçisi olduğunu, bu şirket tarafından iş akdinin feshedilmesinin müvekkilinin istemi dışında olduğunu, ancak dosyasına bakıldığında mazeretsiz olarak işe 3 gün gelmediğinin tespit edildiğini, buna ilişkin 02.09.2011, 03.02.2011, 05.02.2011 tarihli tutanak tanzim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Sosyal Hizmetler Ltd.Şti. vekili, davacının müvekkili şirkette 03.01.2011 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdinin 28.09.2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının 02.09.2011 tarihinden sonra mesaisine gelmediğini, 09.09.2011 günü davacıya ...Noterliğinin 556 sayılı ihtarname gönderildiğini, devamsızlığının geçerli bir nedene dayanıyorsa belgelemesinin istendiğini, bu ihtarname davacıya 23.09.2011 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen geçerli bir neden bildirmediğini, devamsızlığı devam ettiğinden iş akdinin 28.09.2011 tarihinde sona erdirildiğini, haklı nedene dayalı fesih nedeniyle ihbar tazminatı isteminin reddini talep ettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, her ne kadar davacının devamsızlığı nedeniyle iş aktinin feshedildiği ileri sürülmüş ise de tanıkların beyanlarında müdürlerin çalışma koşullarına uymadığından davacının çıkarıldığını söylemekle devamsızlık tutanaklarına itibar edilmediği, feshin haklı nedenlere dayandığının davalı tarafından ispat edilemediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak edeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarına göre, davacının davalı işyerinde gece şoförü olarak 17:00-08:00 saatleri arasında bir gün çalışma, bir gün dinlenme şeklinde çalıştığı, bu çalışma sistemine göre ilk hafta 4 gün, ikinci hafta 3 gün çalıştığı kanıtlanmıştır.

Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7/son maddesine göre "çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır." şeklinde olup, somut uyuşmazlıkta davacının çalışmasının tamamı gece çalışması olarak değerlendirilmelidir. Buna göre davacının 17:00-08:00 saatleri arasındaki çalışma süresinden günde 2 saatlik ara dinlenme süresi düşüldüğünde ilk haftada günlük 7,5 saati aşan gece çalışmasından kaynaklı 22 saat fazla mesai yaptığı, ikinci haftada ise 16,5 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Davacının ikinci haftadaki çalışması haftalık 45 saati aşmamakta olup, fazla mesai günlük 7,5 saati aşan gece çalışmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ikinci haftada yapılan fazla mesainin zamsız kısmının aylık maktu ücret içinde ödendiği kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan çalışma şekline göre, davacının ilk hafta yaptığı haftalık 22 saatlik fazla mesainin % 150 zamlı ücretle (1,5 kat), ikinci haftada yaptığı haftalık 16,5 saat fazla mesainin ise % 50 zamlı ücrete göre (0,5 kat) hesaplatılarak alacak talebinin buna göre hüküm altına alınması gerekirken, hatalı bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç: