Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/28076 K.2020/12607

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı işyerinde 26/10/2006 - 05/05/2012 tarihleri arasında beton pompa operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, son ücretinin net 1.565,00 TL olduğnu, feshe karşı ...1 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/357 E. dosyası ile işe iade davası açıldığını, dava neticesinde davacı lehine 4 aylık boşta geçen sore ücreti ile 5 aylık işe başlatmama tazminatına hükmedildiğini, hükmün Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, davalı işverene keşide edilen ...

28. noterliğinin 06/04/2015 tarih ve 09865 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının işe başlatılmasının talep edldiğini, davalı tarafça keşide edilen ...

2. noterliğinin 13/04/2015 tarih 05305 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacının derhal işe başlamasının ihtar edildiğini, ihtarnamenin16/04/2015 tarihinde tebellüğ edildiğini, davacının 17/04/2015 tarihinde işyerine gittiğinde davacının çalışacağı beton pompasının ve makinesinin hazır olmadığının görüldüğünü, bu durumun da işe davette işverenini samimi olmadığını ortaya koyduğunu ileri sürerek, işe başlatmama tazminatı,boşta geçen süre ücreti,kıdem tazminatı,ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, UBGT ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 16/10/2006 -05/05/2012 tarihleri arasında beton pompa operatörü olarak çalıştığını, davacının ... bankası ... Şubesindeki hesabına 1.395,66 TL ihbar tazminatı ve 4.891,83 Tl kıdem tazminatı yatırıldığını, davacının taleplerinin zamanaşımına uğrdaını, işe iade kararının onanması üzerine davacının işe davet edildiğini, davacının 17/04/2015 tarihinde saat 13:30'da davalıya ait Çanta Şubesine yanında iki avukatı ile birlikte geldiğini, davacı ve avukatlarına işe başlatma işlemlerini ... Şubesinden yapılacağının söylenmesine karşın, daha önceden hazırladıkları tutanığı orada hazır bulunan çalışanlara imzalatarak tesisi terk ettiklerini, davacının hangi gün işe başlayacağını haber vermediğini savunarak,davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının davalı iş yerinde (mahkememizin 2012/357 Esas, 2014/493 Karar sayılı karar ile hüküm altına alınıp kesinleştiği üzere) 16/10/2006-05/05/2012 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, işe iade davasının kesinleşmesi sonrasında davacının işe iade başvurusunda samimi olup, iş verenin ise davacıyı işe başlatmadığı kabul edilmekle davacının iş akdinin iş veren tarafından 17/04/2015 tarihinde feshedildiği, bu hali ile de işçisine kıdem-ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğu,

davacının son ücreti net 2.200,00 TL kabul edilmiş, bilirkişinin de hesaplamalarını bu rakamı baz alarak yaptığı bu hali ile davacının 15.088,69 TL kıdem tazminatı ve 3.981,20 TL ihbar tazminatı alacağı talep edebileceği, davacı fazla mesai ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı talep etmiş, davacının bu iddiasını her tip delille ispatlayabileceği gözetilerek alınan tanık beyanları ve bilirkişi raporu ile hesaplandığı üzere fazla mesai karşılığının 16.679,81 TL, genel tatil ücret alacağının 890,90 TL ve 4.407,25 TL hafta tatili ücreti alacağı olduğu, bu alacak kalemlerinin davacı tanık beyanlarına göre hesaplandığı,

ancak dinlenen davalı tanık beyanlarına göre de fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmasının işyerinde olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle her ne kadar davacı tanıkları ile davacı arasında menfaat birliği bulunsa da fazla mesai alacağı, genel tatil ücreti alacağı, hafta tatili alacağı taleplerinin tümden reddi yoluna gidilmeyerek hakkaniyet indirimi oranı yüksek tutularak genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve fazla mesai ücreti alacağına re'sen % 50 hakkaniyet indirimi uygulanmasına,

davacı yıllık izin ücreti alacağı talep etmiş olup, yıllık izinlerin kullanıldığı yada ücretlerinin ödendiğinin ispat yükü kanunen tutulması gereken defterler kapsamında davalı tarafta olup davalı tarafça yıllık izinlerinin kullandırıldığına dair yazılı belge ibraz edilmemiş, hizmeti gözetilerek yapılan hesaplamalar doğrultusunda talep edebileceği izin süresinin 9 gün olmakla karşılığının 660,00 TL olduğu,

davacı mahkememizde görülen işe iade davasında davacının başvurusu üzerine işe başlatılmaması halinde talep edibeleceği ücretin 5 aylık olarak belirlendiği bu hali ile davacının işe başlatmama tazminatı olarak 15269,77 TL talep hakkı olduğu ve 5459,85 TLboşta geçen süre ücret tazminatı alacağı talep edebileceği kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen kısım yönünden davalı lehine ücreti vekalet takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda dosya içeriğine uygun makul indirim yapılmalıdır

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta davacının fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarından %50 oranında indirim yapılması dosya içeriğine uygun düşmediğinden yukarıda belirtilen dairemiz ilke kararına göre söz konusu alacaklardan daha makul oranda bir indirim yapılmaması hatalıdır.

Sonuç: