Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/28770 K.2020/12896

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.05.2007 tarihinden itibaren garson olarak yılıştığını, 06.01.2014 tarihinde iş akdini feshettiğini, davacının davalıya ait iş yerinde haftanın 5 günü (hafta içi) günde 13 saat, haftada 2 gün (hafta sonu) ise 12:00-02:00 saatleri arasında çalıştığını, yine dini bayram, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı dönemde 1.200,00 TL, net ücret aldığını, bu ücretin bahşişlerle 3.000,00 TL olduğunu, aldığı ücretin asgari ücret kadarının bankadan diğer kısmının ise elden ödendiğini, yemek ihtiyacının davalı işyeri tarafından karşılandığını,

müvekkilinin iş akdini Kanununun 24. maddesi gereğince fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi iş yerinde mobbing uygulanması, bahşişlerden kesinti yapılarak eksik ödenmesi, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun gerçek ücret üzerinden ödenmemesi ve çalışma koşullarına riayet edilmemesi nedenlerinden dolayı haklı nedenle feshettiğini, Kadıköy Noterliğinin 12.08.2014 tarih ve 17308 yevmiye numaralı ihtarnamesine rağmen işçi alacaklarının davalı işverence ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalınan kaydı ile;

kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, hafta tatili ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının fesihle ilgili somut bir gerekçe gösteremediğini fesihle ilgili ne kadar gerekçe varsa hepsini dilekçesinde belirttiğini, davacının iş bırakmasının asıl sebebinin işyerindeki 5 arkadaşı ile birlikte bahşiş dağılımında kurdukları düzenin bozulması olduğunu,

işyeri çalışanlarından bir grubun diğeri üzerinde baskı kurarak müşterilerden toplanan bahşişleri kendi istedikleri oranda paylaştırdıklarını kendilerine yüksek oranda pay ayırarak diğer çalışanlara çok düşük oranda pay verdiklerini hu nedenle toplanan bahşişlerin herkesin statüsü esas alınarak puanlama ile adil bir dağılımın yapılması yoluna gidilmek istendiğinde kendi menfaatlerinin ihlal edileceği gerekçesi ile davacı ve 5 arkadaşının bu paylaşımı kabul etmediğini, davacının 25.12.2011 tarihinde iş yerini izinsiz terk ederek bir daha işe gelmediğini,

30.12.2011 ve 31.12.2013 tarihlerinde de işe gelmemesi üzerine davacıya İstanbul 29. Noterliğinin 31.12.203 tarih ve 35199 yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, 03.01.2014 tarihinde kendisine tebliğ yapılmasına rağmen işe gelmediğini, davacının iş yerinden ayrılmasının asıl sebebinin iş yerinde kendi menfaatlerine göre dağıttıkları bahşişlerin çalışanları statüsüne göre adil bir şekilde dağıtılmasına razı olmamasından kaynaklandığını bu nedenle davacının işyerini haklı neden olmadan terk eden davacının kıdem tazminatı isteme hakkının bulunmadığını, davacının işe giriş tarihinin iddia edildiği gibi 01.05.2007 tarihi olmayıp,

işe başlama tarihinin 01/04/2013 olduğunu, iddia edilen işçi ücretinin abartılı ve fahiş olduğunu, davacının en son brüt ücretinin 1.050,00 TL olduğunu, iş yerinde haftada 6 gün 3 grup halinde çalışma olduğunu mesai imkanı olmadığını, buna rağmen mesai yapıldığında veya tatil günlerinde çalışıldığında bu ücretin maaş bordrosuna yansıtıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde en son vale olarak garanti ücret ve bahşiş karşılığı çalıştığı ve aylık brüt 1.953,34 TL sabit ücretin yanı sıra aylık 2.000,00 TL bahşiş aldığı kabul edilmiştir. Davacının bahşiş usulü çalıştığı gözetilerek dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, bahşiş üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken bu ayrıma gidilmeksizin hesaplama yapılması hatalıdır.

Diğer taraftan yine fazla çalışma ücreti talebine ilişkin olarak dosyada mevcut imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan bazı dönemler dışlanarak hesaplama yapılmış ise de bordroların gerçek ücreti yansıtmadığı dosya içeriği ile sabittir. Bu husus dikkate alındığında fazla çalışma ücretinin gerçek ücret üzerinden ve yukarıda belirtilen usulle hesaplanarak tahakkuk bulunan dönemlerin mahsup edilmesi suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, dışlama yöntemi ile hesaplanması da hatalıdır.