Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/30395 K.2020/14274

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı-Karşı Davalı İsteminin Özeti: Davacı-karşı davalı vekili; davacının, 2010-09.04.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde saha mimarı olarak çalıştığını, müvekkilinin fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, resmi tatillerde çalıştırılmasına rağmen ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izinlerini kullanamamış olması nedenleriyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili; davacının haklı olmaksızın ve ihbar önellerine uymadan iş sözleşmesini feshetmiş olduğunu, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, çalışma saatlerini kendisinin ayarladığını, harcırah ve proje bazında prim ödemeleri yapılmasından ötürü, fazla çalışma ücreti alacağının olmadığını, genel tatil ve hafta tatili çalışması karşılığındaki ücretlerinin ödendiğinin bordro ile sabit olduğunu, davacının müvekkil işverene ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini, davacının 26.06.2010 tarihinde iş başı yaptığını, en son aldığı net ücretin 2.150,00 TL olduğunu,

ayrıca yurtdışı projelerinde 25 USD günlük harcırah ödemesi olduğunu, yurtiçinde ise proje bitim primi ödemesi yapıldığını, projeler kapsamında tüm şantiye denetiminin kendisine bırakıldığını, proje bitimlerinde de başarıları karşılığında prim ödendiğini, davacının Bakü/Azerbeycan projesinin bitiminden sonra 05.04.2014 tarihinde en son işe gelmiş ancak bir daha işe gelmediğini, kendisinin yokluğunda devamsızlık tutanakları tutulduğunu, hiçbir mazeret de belirtmediğini, 15.04.2014 tarihli ihtarla davacının iş akdini feshettiğinin öğrenildiğini, ancak bu ihtarın davacının fesih eylemine haklılık yaratma amacı taşıdığını,

ihtarnamede belirtilen iddiaların doğruluk taşımadığı ve haksız olduğu hususunun davacıya ihtar ile bildirildiğini, davacının haklı nedeni olmaması nedeniyle kıdem tazminatı talebinin reddinin gerektiğini, davacının 2010 -2013 yılları arasında saha mimarı / şantiye şefi olarak çalıştığını, kendisi ile fazla mesai ücreti ödeneceği konusunda bir anlaşma yapılmadığını, davacının çalışma şartlarını kendisinin ayarladığını, davacıya fazla çalışma yapması konusunda talimat verilmediğini, onun çalışma saatlerine riayet edip etmediğinin de denetlenmediğini, bu dönem yönünden fazla çalışma olgusunun oluşmadığını,

son çalıştığı Kayseri ve Azerbaycan projelerinde ise davacının şantiye şefi olmadığını, bu projelerde kendisi davalıya hangi çalışma saatlerini bildirdiği ise o saatler üzerinden fazla mesai ödemesi yapıldığını ayrıca davacının ücret dışında ek ödemeler aldığını, bu nedenle de fazla mesai talep edemeyeceğini, davacının merkezde çalıştığı kısa dönemler yönünden ise çalışma saatlerinin hafta içi 08.30 ila 18.30, cumartesi günleri ise 10.30 ila 14.30 arasında olduğunu, davacının ara dinlenmeleri ile birlikte merkez ofisindeki çalışmalarının 45 saati geçmediğini, bu dönemlere ilişkin işe giriş çıkış kayıtlarının mübrez olduğunu,

davacıya hafta tatilinde çalıştığı dönemler için ücret ödendiğini, davacının genel tatillerde çalışmadığını, davacının mazeretsiz işe gelmemesinin iş akışını bozduğunu, haklı bir nedeni yokken iş akdini kendisinin feshetmesi nedeniyle 56 günlük ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini, bu hususta karşı davalarının olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, asıl dava yönünden verilerek kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücretlerin kısmen kabülüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş-çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla mesai alacağı olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının kendi çalışma saatlerini ayarlayabildiğini, prim ve harcırah ödemelerinin olduğunu savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının, davacı tanık beyanlarına göre haftada 3 gün 08.00-21.00 saatleri, diğer günlerde ise 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık 16,5 saat fazla mesai yaptığı, 2010 yılı Haziran, 2013 yılı Şubat, Mart, Mayıs, 2014 yılı Şubat aylarında fazla mesai tahakkuku olduğu banka kanalı ile ödendiği bu nedenle bu ayların dışlanacağı ancak dışlama yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Örneğin 01.02.2013-31.03.2013 tarihleri arası hesaplamada 2013 yıllarına ait Şubat ve Mart ayları bordrolarla fazla mesai tahakkuklarının olduğu bankaya ödemesinin yapıldığı ve dışlama yapılacağı belirtilmişse de hesaplamada bu tarih aralığı için 8 hafta karşılığı 2.741,01 TL ile yine 01.05.2013-30.06.2013 arası hesaplamada 2013 yılı Mayıs ayında tahakuk bulunduğu bu nedenle bu ayın dışlanacağı raporda zikredilmiş olup ancak yine 9 haftalık hesaplama yapılarak mayıs ayının dışlanmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan ilke kararımız uyarınca fazla mesai tahakkuku yapılan bordroların imzalı olması halinde yapılan fazla mesai ödemelerinin dışlanması, bordroların imzasız olması ve fazla mesai tahakkuku içermesi halinde bankaya ödeme nin yapılması durumunda ise mahsup yapılması gerekmektedir.

Raporun hatalı hesaplama içerdiği, dışlama yapılacağınının belirtilmesine rağmen yapılmadığı anlaşılmakla birlikte, belirtilen hususlarında dikkate alınarak, fazla mesai tahakkuklarının dışlanması yada mahsup edilmesi yönündende tekrar irdeleme yapılarak fazla mesai alacağı ile ilgili bir karar verilmelidir.

3- Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Dairemizin 16.02.2006 gün, 2006/20318 Esas, 2006/3820 Karar). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz.

Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada 01.10.2010 tarihinden itibaren 3.007,38 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmış, ancak yukarıda belirtilen ilke kararına göre dönem ücret üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Her ne kadar, bordrolarda görünen ücretin 3.007,38 TL olduğu belirtilmişse de, bordroların incelenmesinde 2012 yılı Ekim ayında 2.150,00 TL, 2011 Ekim ayından itibaren 1.950,00 TL, 2010 yılı Eylül ayından itibaren 1.750,00 TL gibi bordrolarda değişen miktarlarda maaş ödemesinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Yapılması gereken bordrolardaki miktarlar dikkate alınarak fazla mesai ücreti hesaplamasının yapılmasıdır, bu yönü ile bilirkişi raporu hatalı olup kararın bozulması gerekmektedir.

4- Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir.

Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Hükme esas alınan raporda, davacının ... 2 yıl, Azerbaycan'da 8 ay çalıştığı, 2 yıllık çalışma döneminde ayda bir gün, 8 aylık dönemde ise ayda iki gün hafta tatillerinde çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmışsa da, yapılan hesaplama dönem ücretleri üzerinden yapılmadığı 01.08.2011 taihinden itibaren 3.007,38 TL üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere bordrolarda yıllara göre değişen miktarlarda ödemeler olduğu tespit edildiğinden hatalı hesaplama ile hafta tatili ücretine karar verildiği anlaşılmaktadır.

5- Davacı ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı olduğunu talep etmiş, Mahkemece, davacı tanıkları dikkate alınarak resmi bayramlarda çalıştığı, dini bayramlarda ilk iki gün çalışmadığını kabul edilmişse de, bilirkişi raporunda dönem ücreti üzerinden değil 01.10.2010 tarihinden itibaren 3.007,38 TL ücret üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

Sonuç: