Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/30622 K.2017/5541

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette yemek imal ve dağıtım biriminde çalıştığını, davalı işverenin, iş akdinin feshi için, şirketin ... belediyesi' nin açmış olduğu ihtiyaç sahiplerine yemek imal ve dağıtım ihalesinin kaybedilmesini gerekçe olarak ileri sürdüğünü, davacının iş akdinin, diğer işçiler ile birlikte toplu işten çıkarım şeklinde feshedildiğini iddia ederek feshinin geçersizliğine, işe iadesine, haksız fesih nedeniyle 8 aylık ücretin tazminat olarak ödenmesine, çalıştırılmayan süre için 4 aylık brüt ücretin ve diğer hakların tazminat olarak ödenmesine, ücreti vekalet ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin mali ve ekonomik yapısını düzeltmek, verimli ve etkin işletmecilik yapmak, ticari faaliyetlerini hizmet gereklerine ve şirket gayesine uygun olarak icra etmek üzere bir eylem planı oluşturduğunu, şirketin 31.03.2014 tarihinde otopark işletmeciliğini, 31.08.2014 tarihinde adak kurban satış ve kesim merkezini, 10.09.2014 tarihinde büfe işletmeciliğini kapattığını ve tasfiye ettiğini, davalı şirket ile ... belediyesi arasında akdedilen 30.12.2014 tarihli yemek hazırlanması,

dağıtılması ve taziye hizmeti alımı işi hizmeti alımına ait sözleşme kapsamında çalıştırılacak personel sayısının bir önceki sözleşmeye göre 10 kişi azaltılması (55 kişiden 45 kişiye) karşısında zorunlu olarak son çare bağlamında istidam azaltma yoluna gidildiğini, davalı şirketin uygulamış olduğu bu tedbirlere rağmen ekonomik durumundaki bozulmanın devam ettiğini ve işyerindeki çalışanların maaşlarının ödenmesinde sıkıntılar yaşadığını, bu bağlamda T.C.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı görevlileri tarafından işyerinde denetleme yapıldığını ve konuya dair tutanağın tutulduğunu, şirket ile ... belediyesi arasındaki 4734 ve 4735 sayılı kanunlar çerçevesinde akdedilen yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmeti alımı işi hizmeti alımına ait sözleşmenin 31.12.2015 tarihinde sona erdiğini, 2016 yılı için yapılan yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmeti alımı işine ilişkin ihalenin, 3. şahıs ...Aş Gıda San. ve Tic.

A.Ş. isimli firmaya verildiğini, davalı şirketin yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmeti alımı faaliyetinde tek bir müşterisi, tek bir işi ve tek bir sözleşmesi olduğunu, ihalenin davalı şirket uhdesinde kalmadığından, şirketin bu bağlamdaki faaliyetlerinin tamamen sona erdiğini, şirketin bu nedenle aşevi birimini tamamen kapattığını, tüm çalışanların haklarının verilerek, iş sözleşmelerini fesih etme kararı aldığını, şirketin 31.12.2015 tarihinden sonra aşevi bağlamında herhangi bir faaliyetinin olmadığını, davacının iş akdinin diğer çalışanlar gibi 31.12.2015 tarihinde feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fesih sebebine ilişkin olarak yapılan bilirkişi incelemesinde davacıya feshin son çare olması ilkesine uygun şekilde devam eden faaliyet konularında davacının istihdam edilip edilemeyeceği konusunda herhangi bir çalışma yapılmadığı, davacıya başka bir görev teklif edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ka­nıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre; ... Belediyesi ile davalı şirket arasında 01.01.2015 – 31.12.2015 tarihleri arası geçerlilik taşıyan “ yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmeti alım işine” dair sözleşme akdedilmiş olup, 31.12.2015 tarihli davalı şirketin yönetim kurulu toplantısında, 18.12.2015 tarihinde teklif verilen 2015/ 159100 ihale kayıt numaralı ...

Belediyesi yemek hazırlanması, dağıtılması ve taziye hizmetleri alım ihalesinin uhdelerinde kalmamasına dayalı şirketin başka bir faaliyetinin olmaması nedeniyle sektörden çıkılmasına, aşevi hizmetlerinin sonlandırılmasına ve kapatılmasına, aşevinde çalıştırılan personelin 31.12.2015 tarihi itibariyle iş akitlerinin sonlandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Dosyada yer alan belge ve bilgilerden, davalı şirketin hisselerinin ve sermayesinin tamamının ...

Belediyesi’ne ait olduğu ve şirketin aşevi ( yemek hazırlanması- dağıtılması) faaliyeti dışında başka iş kollarında faaliyet gösterdiği anlaşılmış ise de, davalı şirketin gıda iş kolunda tek iş yerinin bulunması, bu iş yerinin de ihalenin kaybedilmesi nedeniyle kapatılması nazara alındığında, davalı işverene davacıyı farklı iş kollarındaki iş yerlerinde çalıştırma zorunluluğunun yüklenemeyeceği, davacıya işi gereği başka iş kolunda çalışma alanı oluşturulmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

İzah edilen nedenlerle, davalı şirketin 31.12.2015 tarihli yönetim kurulu kararına konu iş yerinin kapatılmasına dayalı feshin geçerli nedene dayandığının anlaşılmasına göre, davanın reddi gerektiğinden mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.