Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/3064 K.2016/9907

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin dünya adlı gazetesinde 01.09.1991 -06.06.2006 tarihleri arasında istihbarat şefi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işverenlikçe haksız olarak feshedildiğini, son aldığı brüt ücretinin 3.451,50 TL olduğunu, ... noterliğini 17448 yevmiye sayılı ihtarnamesin işverene keşide edilmesine rağmen yasal haklarının ödenmediğini, davalı işverenin iş akdinin üst üste mazeretsiz işe gelmeme gerekçesi ile feshetmek amacıyla ..........

Noterliğinden 08.06.2006 tarihli ihtarname keşide ettiğini, çalışma saatlerinin 08.30-19.30 arası haftada 6 gün olduğunu, haftada 1 gün izin kullanıldığını, bayram tatillerinin tümüyle çalışıldığını hak ettiği 42 günlük iznine karşı 20 ya da 25 gün izin kullandırıldığını, 2005 yılında iznini 42 gün olarak kullandığını 10 Mayıs 2000 tarihinde anjiyo olup kendisine 1 yıllık rapor verildiğini, ancak raporlu olmasına rağmen mayıs sonu itibariyle çağrılması üzerine talimata uyarak işyerine gittiğini belirterek,

Basın İş Kanunu’ndan doğan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, ikramiye, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret ve günlük % 5 fazla ödeme alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin davalı şirketin dünya adlı gazetesinde 01/09/1991 -06/06/2006 tarihleri arasında istihbarat şefi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işverenlikçe haksız olarak feshedildiğini son aldığı brüt ücretinin 3,451,50 TL olduğunu........... noterliğini 17448 yevmiye sayılı ihtarnamesin işverene keşide edilmesine rağmen yasal haklarının ödenmediğini, davalı işverenin iş akdinin üst üste mazeretsiz işe gelmeme gerekçesi ile feshetmek amacıyla ........

Noterliğinden 08/06/2006 tarihli ihtarname keşide ettiğini çalışma saatlerinin 08:30-19:30 arası haftada 6 gün olduğunu, haftada 1 gün izin kullanıldığını, bayram tatillerinin tümüyle çalışıldığını hak ettiği 42 günlük iznine karşı 20 ya da 25 gün izin kullandırıldığını, 2005 yılında iznini 42 gün olarak kullandığını 10 mayıs 2000 tarihinde anjiyo olup kendisine 1 yıllık rapor verildiğini, ancak raporlu olmasına rağmen mayıs sonu iribariyle çağrılması üzerine talimata uyarak işyerine gittiğini ileri sürerek;

ödenmeyen ihbar, kıdem tazminatı, ücretli izin, ikramiye , fazla mesai, hafta sonu, resmi ve dini bayram ücretleri ile fazla mesai ücretlerinin günlük % 5 alacaklarından oluşan toplam 40.000,00 TL nin faizleriyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı iddialarının gerçek dışı olup iş sözleşmesinin fesih bildiriminde de belirtildiği üzere iş kanununun 25/II-g ve basın iş kanununun ilgili maddeleri gereğince haklı olarak feshedildiğini, davacının davalı şirketinde bağlı olduğu Dünya şirketler grubu bünyesinde yer alan dünya süper ve..........de 08/06/2006 tarihine kadar çalışmış olup taraflar arasında akdedilen 18/07/2005 tarihli sözleşme gereğince son olarak istihbarat şefliği görevi yaptığını son dönemlerde çalışma performansının günden güne düşerek kendisinden beklenen görevlerin yerine getirilmesinden aksamalar olduğu,

tespit edilerek muhtelif kez uyarılarda bulunulduğunu ve en son 05/06/2006 tarihinde sebepsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini tespit edilmesi üzerine iş akdinin iş kanunu 25/II-g maddesine göre tazminatsız olarak feshedildiğini, kendisine herhangi bir konuda baskı yapılmasının ve 07/06/2006 tarihinde işyerine geldiğinde işe alınmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının tahakkuk edipte kendisine ödenmemiş, ikramiye, fazla mesai, hafta sonu ve genel tatil ücreti ile izin alacağı adı altında herhangi bir alacağı bulunmadığını,

taraflar arasında akdedilen 18/07/2005 tarihli sözleşmenin 3. Maddesine göre kararlaştırılan ücretine hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin dahil olduğunu savunarak; davanın reddi karar verilmesini istemiştir.

C) Bozma ilamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı dairemizin....... Esas ve ...........Karar sayılı bozma ilamı ile özetle; “...2-)Dosya içeriğine göre davacı vekili davacının en son 3.451,50 TL brüt çıplak ücretle çalıştığını belirterek, tazminat ve alacak isteminde bulunmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının 3.959,93 TL brüt çıplak ücretle çalıştığı kabul edilerek, tazminatı ve alacaklar hesaplanmıştır.

Davacının bildirdiği vakıa ve talep dışına çıkılarak tazminat ve alacakların hesaplanması hatalıdır. Vakıa ve taleple bağlılık kuralına uyularak tazminat ve alacakların hesaplanması gerekir.

3-)Mahkemece aksine bir gerekçe ile davalının zarar ettiğini kanıtlayamadığı gerekçesi ile bu alacağın kabulü isabetsizdir. Davalı işverenin mali bilanço ve vergi kayıtları getirtilmeli, kar ve zarar durumu açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre ikramiye alacağı belirlenmelidir.

4-)Dosya içeriğine göre davacının % 5 fazla ödemeye esas fazla çalışmalarından % 30 oranında indirim yapılmış, ancak %5 fazla ödeme bu indirim yapılmadan hesaplanmış ve daha sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44. Maddesi uyarınca % 70 oranında indirim yapılmıştır. Bu hesaplama biçimi ve indirilen oran, yukarda anlatılan yönteme aykırıdır. Öncelikle %5 fazla ödeme, % 30 hakkaniyet indirimi yapılan fazla mesai ücreti üzerinden hesaplanmalı ve daha sonra hesaplanan % 5 fazla ödemeden ise % 70 oranından daha fazla oranda Borçlar Kanunu’nun 44. Maddesi uyarınca indirim yapılmalıdır.

5. Hüküm altına alınacak tazminat ve alacakların sözkonusu ihtarnamenin tebliğ edildiği temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece kıdem tazminatına fesih tarihinden diğer tazminat ve alacaklara ise dava ve ıslah tarihinden yasal faiz yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir. “gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle;bozma ilamı doğrultusunda ikramiye alacağının hesaplanması için davalı işverenin mali bilanço ve vergi kayıtları getirtilmiş, taleple bağlı kalınarak davacı vekilinin bildirdiği ücret üzerinden hesaplama yapılmak üzere dosya önceki bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi........ tarihli raporunu sunmuş, bu rapora itiraz olmuş, itirazlar yönünden aynı bilirkişiden .......... tarihli ek rapor alınmış, bu rapora da itiraz olmuş ise de itiraz yerinde görülmeyerek, bozma ilamına, bozmadan sonra alınan bilirkişi raporlarına ve tüm dosya kapsamına göre;

mahkememizin önceki kararındaki kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai alacakları yönünden hak ediş açısından herhangi bozma bulunmadığından bu alacakların önceki kararımızdaki gerekçeler ile davalıdan tahsilinin gerektiği, bilirkişinin bozma ilamında belirtilen şekilde davacının bildirdiği ücret üzerinden yaptığı hesaplama sonrası belirlediği 21/01/2015 tarihli raporundaki ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti miktarlarının davacıya verilmesinin gerektiği,

aynı raporda bilirkişinin hesapladığı kar edilen dönem açısından hesaplanan ikramiye alacağı miktarının ödendiğinin işverence hesaplanamadığından bu miktarın da davacıya verilmesinin gerektiği, davacının bilirkişinin 21/01/2015 tarihli raporunda hesaplanan şekilde fazla çalışma yaptığı, genel tatillerde çalıştığı,

davacının fazla mesai ücreti ve genel tatil ücretinin ödendiğinin davalı işveren tarafından ücret bordrosu yada eş değer belge ile ispatlanamadığı ancak uzun süreli hesaplama yapıldığından belirtilen fazla çalışma ve genel tatil alacağı miktarı üzerinde % 30 hakkaniyet indiriminin yapılarak bu miktar fazla çalışma ve genel tatil ücretinin davacıya verilmesinin gerektiği, davacının hafta tatili çalışması ispatlanamadığından bu talebin reddinin gerektiği,

Basın İş Kanununa göre zamanında ödenmeyen fazla çalışma ve genel tatil çalışması yönünden günlük %5 fazla ödeme yapılması gerektiğinden bilirkişinin 21/01/2015 tarihli raporunda yargıtay bozma ilamında belirtilen esaslara göre hesapladığı fazla çalışma ve genel tatil çalışmasına ilişkin %5 fazla ödeme alacağı miktarı üzerinden BK 44 maddesine göre taktiren %80 hakkaniyet indirimi yapılarak bulunan miktar olan 31.611,10 TL nin davacıya verilmesinin gerektiği,

her ne kadar önceki mahkememiz kararında fazla çalışma asıl alacak miktarı ile %5 fazla ödeme alacağı miktarı daha az ise de önceki kararın bu alacaklar açısından davacı vekili tarafından da temyiz edildiğinden önceki karardaki miktarın kazanılmış hak teşkil etmeyeceği, bilirkişinin karara esas alınan önceki raporundaki %5 fazla hesaplamasında maddi hata da bulunduğundan maddi hatalı hesaplamanın kazanılmış hak oluşturmayacağı, belirlenen bu miktar fazla çalışma asıl alacak ve %5 fazla ödeme alacağının davacıya verilmesinin gerektiği, ayrıca bozma ilamında belirtilen faiz türü açısından hüküm kurulmasının gerektiği,

ancak bozma ilamında noter ihtarı ile işverenin temerrüde düşürüldüğü belirtilip faiz başlangıcının temerrüd tarihi olarak dikkate alınması gerektiği belirtilmiş ise de noter ihtarının işverene tebliğ edildiğine ilişkin dosyada belge bulunmadığından noter ihtarının tebliğine ilişkin ilgili noterden belgeler getirtilmiş ve getirtilen belgelere göre ihtar davetiyesinin iade olunduğu, tebliğin gerçekleşmediği belirlenmiş olduğundan temerrüdün noter ihtarı ile başlamadığı, dava ve ıslah tarihinden itibaren faizin başlatılması gerektiği sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm,davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağı ve fazla çalışmaya ilişkin %5 fazla ödeme alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece bozma ilamına uyularak bozma ilamı doğrultusunda yeniden bilirkişi raporu alınmış ise de, 30.05.2015 tarihli bilirkişi raporunda 19.09.2009 tarihli ek raporda ıslah tarihi olan 26.05.2009 tarihinden geriye doğru 5.yılın başlangıcı 26.05.2004 olmasına rağmen maddi hata sonucu 26.05.2005 olarak alınması nedeniyle bozma sonrası fazla mesai ücreti ve fazla çalışmaya ilişkin %5 fazla ödeme alacaklarında bozma öncesi karardan fazlasına hükmedilmesinin usuli kazanılmış hak ilkesini ihlal etmediği belitilmiş ise de; .....tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde

ıslah tarihinden geriye doğru 5.yılın başlangıcı ...... tarihi esas alınmak suretiyle alacakların hesap edildiği zamanaşımı tarihinin maddi hata sonucu 26.05.2005 tarihi olarak esas alınmadığı görülmektedir.

Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınarak tarafların usuli kazanılmış hakkı da gözetilmek suretiyle fazla mesai ücreti ve fazla çalışmaya ilişkin %5 fazla ödeme alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: