Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/30890 K.2020/14193

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının fazla çalışma saatlerine ve fazla mesailere dayanamadığı için iş sözleşmesini feshettiği, davacının hak edişlerini ve fazla çalışmalarını alabilmek için işverene istifa ettiğine dair bir yazı verse de bu yazıdaki asıl amacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek olduğunu, davacıya davalı işverenin Nişantaşı şubesinde çalışırken yol ücreti ödendiğini ancak son çalıştığı davalı işverenin ... AVM şubesinde yol ücretin ödenmediğini beyanla kıdem tazminatı, yol ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Davacı, davalı işyerinde satış temsilcisi olarak çalıştığını fazla mesai alacağı olduğunu iddia ederken, davalı işveren, işçilere prim ödemesi yapıldığını, imzalı bordrolarda fazla mesai tahakkukları olduğunu savunarak davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığını savunmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından, davacının sabit ücret+prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından sunulan ve davalı işveren tarafından herhangi bir itiraza uğramayan 01.10.2013-31.08.2104 tarihleri arsındaki döneme ait devam çizelgelerinin incelenmesi üzerine davacının bu tarih aralığında 237,5 saat fazla çalışma yaptığı, belirtilen dönem bordrolarında fazla çalışma tahakkuku bulunmadığı, davacıya bu dönem içinde 2013 Aralık ayında ve 2014 Şubat ayında yapılan prim ödemelerinin yapılan hesaplamadan mahsup edileceği belirtilerek saat ücretinin 1,5 katı ile hesaplama yapılmıştır.

Devam çizelgesi bulunmayan 02.07.2011-01.10.2013 tarihleri arasında tanık beyanları esas alınarak davacının haftada 5 gün 8 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenmesi olduğu ve haftada bir gün ise 12 saat çalıştığı 1,56 saat ara dinlenmesi olduğu, böylelikle; davacının haftada 0,5 saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek saat ücretinin 0,5 katı ile hesaplama yapılmıştır.

Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla);

garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, yukarıda açıklandığı üzere, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsız olmakla sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsup edilmeksizin sonucuna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacı işçinin yol ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacıya davalı işverenin ... şubesinde çalışırken yol ücreti ödendiğini ancak son çalıştığı, davalı işverenin ... AVM şubesinde yol ücretin ödenmediği beyan edilerek 9 aylık yol ücretinin davalıdan tahsili talep edilmektedir.

Tüm dosya kapsamı uyarınca ve alınan taraf tanıklarının beyanlarından anlaşıldığı üzere davalı işveren tarafından iş yoğunluğu çok olan mağaza çalışanlarına yol ücreti verilmekte iken daha az yoğun olan mağazada çalışanlara ise yol ücretinin ödenmediği, davacının son olarak çalıştığı ... AVM de bulunan mağaza çalışanlarına yol ücreti verilmesine dair bir uygulamanın olmadığı anlaşılmakla davacının yol ücreti alacağı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: