Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/31008 K.2017/3679

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 01/09/2010 - 10/05/2011 tarihleri arasında aylık net 1.500 TL ücretle maaş+prim sistemi ile müşteri temsilcisi ve pazarlama personeli olarak çalıştığını, yemek ve 110 TL yol parası verildiğini, haklı bir neden olmaksızın kendi pozisyonuna yeni personel alınmak sureti ile iş akdine 10/05/2011 tarihinde son verildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, asıl davada kıdem tazminatı ile fazla mesai, ücret ve yıllık izin, birleşen davada ise, ihbar tazminatı ile hafta tatili, genel tatil ve prim alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 01/09/2010 - 31/05/2011 tarihleri arasında aylık brüt 2.100 TL ücretle satış elemanı olarak görev yaptığını, davacının 10/05/2011 tarihinde iş yerinden izinsiz ve sebepsiz olarak ayrıldığını ve daha sonra 31/05/2011 tarihine kadar işe gelmediğini, bugünlere ilişkin tutanak tutulduğunu, davacının alacaklarını talep için ihtarname keşide ettiğini, Beyoğlu 34. Noterliği’nin 12/05/2011 tarih, 12090 yevmiye sayısı ile cevap verildiğini ve iş akdinin devam ederken mazeretsiz olarak işe gelmediği ve gelmemesi halinde iş akdinin feshedileceğinin davacıya bildirildiğini,

davacının işe gelmemesi ve mazeret bildirmemesi nedeniyle iş akdinin 31/05/2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının pozisyonuna başka eleman alındığı iddiasının gerçek dışı ve kötüniyetli olduğunu, davacının görevinin çalışmakta olduğu şirket tarafından düzenlenen turlara müşteri sağlamak olduğunu, davacının maaşının iş saatlerine dayalı ve yaptığı mesai ile orantılı olarak ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, genel tatil, prim, ücret ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle davacı tanığı ...'nın beyanından satış temsilcisi olarak görev yapan davacının Kıbrıs'a gönderilen misafir sayısına göre prim aldığı anlaşılmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın mesai artıkça prim alacağı da artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fazla çalışma ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

3-Prim ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan prim alacakları davacı işçi tarafından davacı vekiline gönderilen e - postalar esas alınarak hesaplanmıştır.

Dairemizce aynı gün temyiz incelemesinden geçen İstanbul 11. İş Mahkemesinin 2011/835 Esas, 2014/1065 Karar sayılı emsal dava dosyasında da (Dairemiz 2015/8486 E. sayılı dosyası) prim hesabına esas alınan ve o dosyada davalı tarafça işveren çalışanı Uğur Korkoca tarafından gönderildiği kabul edilen tablo esas alınarak, davacının dava dilekçesindeki ifadeleri de gözetilerek, tabloda davacıya yönelik olarak tespitlenmiş 2011 yılı Ocak ve Şubat ayları prim ücretleri bakımından kabul kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç: