Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/31661 K.2020/15366

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı işyerinde fiilen 25.02.2013 tarihinden iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak sona erdirildiği tarihe kadar çalıştığını ancak Sosyal Güvenlik Kurumu girişinin 13.03.2013 tarihinde yapıldığını, son ücretinin 1.000,00 TL, asgari geçim indirimi, yemek ve yol ücretinin olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili alacakları olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; açılan davayı kabul etmediklerini, davacının 13.03.2013-20.07.2014 tarihleri arasında çalıştığını, müşteri şikayetleri sonucunda kendisinin uyarıldığını, bu uyarı sonucunda yöneticilerine karşı yakışmayacak cevaplar verdiğini, tüm ikazlara rağmen özür dilemediğini, işyerini terk etmesi sonucunda iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, son ücretinin brüt 1.216,47 TL olduğunu, yemek ve servis verildiğini, hafta sonu çalışması olduğunu hafta tatilinin hafta içi bir gün kullandırıldığını, çalışılan resmi tatil günleri yerine telafi izinlerinin verildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fesih geçerli kabul edilerek kıdem tazminatına, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen kabulüne, hafta tatili ücreti alacağının reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 Esas, 2006/3820 Karar). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz.

Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, haftanın 6 günü 08.00-18.00/13.00-23.00 arası çalıştığını 08.00-18.00 arası çalışmalarının 23.00'e kadar sürdüğünü, fazla mesai yaptığını iddia ederken, davalı haftanın 6 günü, günlük 10 saat mesai yapıldığını 12.00-22.00/08.00-18.00 arası 2 vardiya halinde çalışıldığını, 2 saat ara dinlenme süresi verildiği, 22.00 itibariyle müşteri girişinin olmadığını savunarak talebin reddini talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının yasal çalışma süresinin aşan 9 saatlik fazla mesaisi olduğu belirtilerek brüt 1.698,00 TL ücretin asgari ücrete oranlaması yapılarak geçmiş dönem ücretlerinin asgari ücretin 1,44 katı olduğu kabulü ile fazla mesai hesaplaması yapılmıştır.

Ücret tespitinde davacının, 1.000,00 TL net/1.398,00 TL brüt ücret aldığı, 1.698,00 TL giydirilmiş ücreti olduğu tespit edilmiş olup, fazla mesai hesaplamasında 1.698,00 TL giydirilmiş ücretin asgari ücrete oranlaması ile çıkan 1,44 kat sayı ile geçmiş dönem ücretleri hesaplanmıştır. Yapılması gereken fazla mesai hesaplamasında geçmiş dönem ücretleri bilinmiyorsa son alınan brüt ücretin asgari ücrete oranlaması ile çıkan kat sayı esas alınarak hesaplama yapılmasıdır. Somut uyuşmazlıkta giydirilmiş ücret esas alınarak kat sayı bulunması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: