Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/33066 K.2018/14301

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait hastanede çalıştığını, noter kanalıyla işyerinde uygulanmakta olan ... şartlarının düzeltilerek, 4857 sayılı iş kanunun ve ilgili mevzuata uygun hale getirilmesi ve iş akdinin başlangıcından itibaren geriye doğru ödenmemiş geniş anlamda ücret ve sair işçilik hak ve alacaklarının da hesaplanarak ödenmesinin talep ve ihtar edildiğini, şirket yetkilileri tarafından taleplere karşı “beğenmeyen istifasını versin gitsin” denildiğini, müvekkilinin istifa etmeyi reddetmesi üzerine “artık işe gelmeyin, sizi işten çıkarıyoruz” denilerek iş akdinin haksız ve tazminatsız olarak feshedildiğini,

müvekkilinin son aylık ücretinin ödenmediğini, müvekkilinin tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde gece dönemi de dahil çalıştığını, gece vardiyasında akşam 18:00, sabah 08:00 saatleri arasında 14 saat, gündüz vardiyasında sabah 8:00, akşam 18:00 saatleri arasında 10 saat çalıştırıldığını ancak fazla ve tatil günlerindeki çalışmalarına karşılık ücretleri ile kullanılmayan yıllık izin ücretinin davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla ..., yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili şirketin işletmecisi olduğu hastanesinde çalışan davacının, müvekkiline yaş hariç emeklilik koşullarına sahip olduğuna dair dilekçe vererek iş akdini feshettiğini, müvekkili tarafından davacıya kıdem tazminatı ile birlikte işlemiş ücreti, fazla ... ücreti ve kullanmadığı yıllık izin ücretinin ödendiğini, 45 saatlik haftalık ... suresinin aşılmadığını, gece çalıştığı dönemler için ödeme yapıldığını ve bu ödemenin ücret hesap pusulalarında ek ödeme olarak göründüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak ve iş akdinin davacı tarafından emeklilik nedeniyle feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla ... ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 69’uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca “İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez.” Her ne kadar 04/04/2015 kabul ve 23/04/2015 yürürlük tarihli 6645 sayılı Kanunun 37. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümle ile “turizm, özel güvenlik ve ... hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.” hükmü getirilmiş ise de, ... hizmeti yürüten davalı işyerinde çalışan davacının iş akdinin feshi tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre, istisnasız şekilde tüm işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saatle sınırlıdır.

Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal ... sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla ... ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Somut uyuşmazlıkta hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından, davacının haftada 4 gün gece vardiyasında saat 18:00 ila 08:00 arasında, 2 saat ara dinlenmenin tenzili ile günlük 12 saat, 4 gece vardiyası toplamında ise 48 saat çalıştığı ve buna göre haftalık 45 saati aşan 3 saat fazla çalışması bulunduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Her ne kadar kural olarak fazla mesai haftalık toplam ... saati esasına göre belirlenmekte ise de, gece çalışması bu kuralın bir istisnasıdır. Fesih tarihindeki mevzuata göre, işçinin çalışması haftalık 45 saati aşmasa dahi veya gece fazla ... miktarı, haftalık toplam fazla ... miktarını aşıyorsa, fazla ... hesabı gece çalışması üzerinden yapılmalıdır.

Buna göre, davacı işçi haftada 4 gece vardiyasında ara dinlenmenin tenzili ile 12 saat çalıştığına göre, günlük 7,5 saati aşan 4,5 saat fazla mesai çalışması vardır. Davacı haftanın 4 günü gece vardiyasına kaldığından, 4 gece vardiyası toplamında ise haftada 18 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu hale göre, fazla mesainin davacı işçinin lehine olan gece çalışmasında yaptığı fazla mesaiye göre hesaplanması gerekirken, haftalık toplam ... miktarı esasına göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır.