Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/34429 K.2016/22725

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ... ...avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ...ne bağlı olarak 08/04/2009 tarihinden 31/05/2011 tarihine kadar asıl işverenin denetimi altında; ... daha sonra işi devralan ...'nde çalıştığını, taraflar arasındaki iş akdinin müvekkilinin hak ettiği ücret ve diğer kanuni hakların ödenmemesi nedeni ile davacı tarafından 31/05/2011 tarihinde sona erdirildiğini, davacının haftalık ... süresi olan 45 saati aşkın ... yaptığını, fazla ... ücretinin ödenmediğini, ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, ücreti de kendisine ödenmediğini, asgari geçim indiriminin ödenmediğini, hak kazandığı ücretlerin eksik ödendiğini belirterek,

kıdem tazminatı ile ödenmeyen ücret, yıllık ücretli izin, asgari geçim indirim, hafta tatil ücret, ihbarname dağıtma parası, fazla ... ücreti ve ceza adı altında kesilen ücret kesinti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı...vekili...'ın üst işveren değil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi 8. fıkrasında belirtilen ortaklıklardan olduğunu, şirketin diğer davalılar karşısında ihale makamı olduğunu, husumet yöneltilemeyeceğini savunurken,

Davalı ...vekili ise; davacının tamamen kötü niyetli olduğunu, davacıya ait ... kayıtlarının celbi halinde davacının...nezdindeki çalışmasının sona ermediğinin görüleceğini, davacının fazla mesai iddiasının doğru olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk kararın davalılar vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairemizin 2013/8787 Esas sayılı bozma ilamı ile “Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının hizmet akdinin 31/05/2011 tarihinde alt işverenin ihale süresinin bitmesi üzerine kayden sona erdiği, davacının ertesi günü 01/06/2011 tarihinde ihaleyi alan ...adlı alt işverende çalışmasına devam ettiği, buna göre iş akdi sona ermeyen davacının feshe bağlı kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarını talep edemeyeceği gerekçesi ile bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyulmuştur.

Bozmadan sonra davacı vekili, 03.03.2016 tarihinde ıslah sureti ile dava konusu miktarları arttırmış ve aynı zamanda davadan sonraki dönem çalışmasına son alt işveren olan ... Şirketini davalı olarak göstermiştir. Aynı zamanda 05.04.2016 tarihinde ...ve ... Şirketi aleyhine ... 5. İş Mahkemesi’nin 2016/191 Esasında ücret, ücret kesintisi, asgari geçim indirimi ve hafta tatil ücret alacağı için dava açmış, açılan dava, 15.04.2016 tarihinde bu dava dosyası ile birleştirilmiştir.

Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, davalı şirketlerin İgdaş'tan ihale ile sayaç okuma işini aldıkları ve davalı şirketin bir bölgedeki ihaleyi kaybetmeleri nedeni ile diğer bölgenin ihalesi için işçilere iş teklif edildiği, ancak işçilerin bu bölgede çalışmak istemedikleri ve gelmediklerinin beyan edildiği, davacının iş sözleşmesinin davalılar tarafından belirli süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş ise de İgdaş ile sözleşme yapan ihale alan şirketlerin değişmesine rağmen çalışan işçilerin değişmediği, alt işveren değişmesine rağmen alt işveren işçisi olarak gösterilen işçiler hep aynı kaldığı, iş akitlerinin sona ermediği,

aynı işyerinde çalışmaya devam ettikleri, bu şekildeki çalışmada davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunun da söylenemeyeceği, ayrıca bu gibi muvazaalı durumlarda işçilerin aynı kalarak görünüşte alt işverenlerin şahsında meydana gelen değişiklikler gerçek bir işveren değişikliği sayılmayıp iş kanunu 2/7 maddesi uyarınca işçiler asıl işverenin işçisi sayılacaklarından işyerinin devrine ilişkin esasların uygulanması ve son alt işverenin devreden alt işverenin yada işverenlerin yanında çalışılan süreden de sorumlu olması gerektiği,

iş aktinin haklı nedenle feshini ispat yükü davalı işveren/işverenlerde olup davalı/davalılar iş aktinin haklı nedenle feshini gerektirecek sebepler konusunda yeterli delil ve belge sunmadıkları, bu durumda ihbar tazminatının da tüm süreye göre hesaplanması ve son alt işverenin (asıl işverenle birlikte) sorumlu tutulması gerektiği, davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğu, bunların birlikte müteselsil sorumluluğunun olduğunu kabul etmek gerektiği, davacının davalıya "İgdaş ... ...

İşi" nedeni ile ibraname yazarak verdiği ancak alacaklara ilişkin miktarların tek tek sayılmadığı, bu nedenle ibranamenin makbuz niteliği taşıdığı, noksan ödeme varsa bunun istenmesine bir engel olmadığı, davacının bakiye ücret alacağının olduğu, davacının, tüm ... süresini içerir bordroların olmaması nedeniyle davalı tarafın ödediğini ispat edemediği asgari geçim indirimi ücret alacaklarının da olduğu, tanık anlatımlarından davacının fazla mesai yaptığı, davacının ayda 2 hafta pazar günü çalıştığı gözönüne alınarak fazla mesai ve hafta tatili ücret alacağı olduğu,

bozma ilamı sonrası bilirkişiden son ayın ücreti ile Besttur şirketinde ki ... dönemine ilişkin ücretleri talep edildiğinden bozma ilamında ki eksiklikler giderilmiş ücret kesintisi talebine ilişkin ücret bordroları bilirkişi tarafından değerlendirilerek hak edilen ücret ödenen ücret kıyaslama yapılmak sureti ile belirlenmiş ücret miktarları bu hesaba göre hüküm altına alındığı,

davacının hizmet akdinin 31/05/2011 tarihinde alt iş verenin ihale süresinin bitmesi üzerine kayden sona erdiği davacının ertesi günü 01/06/2011 tarihinde ihaleyi alan sistemli ...adlı alt iş veren ile çalışmasına devam ettiği buna göre davacının iş akdinin sona ermediği davacının feshe bağlı kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarını talep edemeyeceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının davalılar... davalılar ...'nden (eski ünvanı...) 'den müştereken ve müteselsilen, ücret kesintisinin davalılar ...'nden (eski ünvanı ...) ve... 'den müştereken ve müteselsilen,

fazla mesai ve hafta tatil ücret alacağının tüm davalıların müştereken ve müteselsilin tahsiline karar verilmiş, kıdem tazminatına fesih tarihi 31.05.2011, ücret alacağına ise dava tarihi 06.06.2011 ve ıslah tarihi 22.01.2013 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmıştır.

D) Temyiz: Kararı davalılar...ve ... vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Şirketinin tüm, davalı asıl işveren ... .... 'nin aşağıdaki bentler dışında temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı ... nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir. Diğer taraftan taraf ıslah yolu ile de olsa değiştirilemez.

Davacı taraf bozmadan sonra, ıslah sureti ile birleşen dava yönünden bozmadan sonra ıslah sureti ile dava konusu alacakları arttırdığı gibi davada taraf olmayan ancak açılan dava tarihinden sonra davacının alt işvereni olan.... Ştini davalı olarak göstermiştir. Adı geçen şirketin temyizi bulunmasa da asıl işveren...yönünden ikinci kez ıslah yapıldığından ve bozmadan sonra ıslah anılan içtihadı birleştirme kararına aykırı olduğundan bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.

3. Birleştirilen davada her ne kadar davalı asıl işveren...ve dava sırasında iş sözleşmesi sona eren ...hakkında dava açılmış ve birleştirilmiş ise de, açılan ek davada feshe bağlı kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin talebi bulunmamaktadır. Asıl davada ise ilk kararın bozma sebebi olarak bildirilen nedenine göre dava tarihi itibari ile ortada fesih bulunmadığından kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının temyiz eden davalı asıl işveren...yönünden reddi gerekirken, bozmadan sonra ıslah kabul edilerek, adı geçen davalı hakkında anılan alacaklar yönünden kabul kararı verilmesi isabetsizdir.

4. Kabule göre de davacının iş sözleşmesinin dava sırasında 27.08.2012 tarihinde sona erdiği ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli iznin bu tarihte muaccel olduğu gözden kaçırılarak, faizin daha önceki bir tarihte yürütülmesi ayrı bir bozma nedenidir.