Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/3448 K.2018/13954

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle ...leşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan... San. ve Tic. Türk A.Ş. avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/06/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara ... kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan...

San. ve Tic. Türk A.Ş. adına Avukat Başak Uğurgün geldi. Diğer davalı ... Lojistik Taş. Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 08/07/2011 tarihinden itibaren davalı ... Lojistik Taş. Hizm. Tic. Ltd.

Şti.’nin sigortalısı olarak diğer davalı...’in ...-Muallimköy'de bulunan deposunda çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 24/05/2014 tarihine kadar kesintisiz olarak sürdüğünü, işyerindeki görevinin araç tedarik elemanlığı olup, son aldığı net ücretinin 1.000,00 TL olduğunu, kendisine ücretin dışında günde 10,00 TL yol parası 7,00 TL yemek parası gibi haklar sağlandığını, buna karşılık davalı işverenin ücretini ...'ya asgari ücret üzerinden bildirildiğini, davalı ...

Lojistik’in diğer davalı...’e ait işyerinde işin bir bölümü olan sevkiyat, lever ürünlerinin dağıtımını yapmak v.s. işler yaptığını ve bu iş için aldığı işçileri münhasıran davalı...’de çalıştırdığını, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca...’e ait işyerinde çalıştırıldığını, işin yürütülmesi bakımından talimatları her iki şirket yetkililerinden aldığını, davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunduğunu, bu nedenle her iki davalının müvekkilinin işçilik alacaklarından birlikte sorumlu olduklarını, ücretinin geç ve düzensiz ödenmesi, halen 1.250,00 TL.’yi aşkın ücret alacağının olması,

2 yılı aşkın bir süre asgari geçim indirimi alacağının ödenmemesi, çalışma süresi boyunca olağanüstü koşullarda fazla çalıştırıldığı halde fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, elde ettiği gelirin ...’ya bildirilmemesi gibi her biri başlı başına haklı neden olan 6-7 nedenden dolayı iş akdini İş Kanunu’nun 24. maddesine göre feshettiğini, feshin haklı nedenlere dayanmasına karşın kendisine kıdem tazminatı ödenmediğini, ilk çalışma döneminin de yine bu nedenlerden dolayı haklı feshi ile neticelendiğini, bu nedenle taleplerinin her iki çalışma dönemini de kapsadığını,

müvekkilinin 2014/Nisan ayından önceki 6 aylık döneme ait 578,00 TL. ile 2014/Mayıs ayına ait 24 günlük çalışmasına karşılık düşen ücretinin de fesih sırasında kendisine ödenmediğini, bu nedenle müvekkilinin davalılardan en az 1.250,00 TL ücret alacağı olduğunu, ayrıca son 2 yıldır hiçbir agi alacağının ödenmediğinden davalılarda 24 aylık agi alacağı bulunduğunu, müvekkilinin bekar olduğunu, tüm çalışma süresi boyunca sabah saat 08:00’da işbaşı yaptığını, akşam en erken 21:00’a kadar çalıştırıldığını, buna karşılık yine tüm çalışma süresi boyunca kendisine fazla çalışma ücreti ödenmediğini,

bu nedenle davalılardan Yargıtay’ın 11 saati aşan çalışmalar için belirlediği 1,5 saat ara dinlenme süresi düşüldükten sonra haftalık en az 24 saatlik fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğunu, tüm çalışma süresi boyunca haftada 7 gün çalıştığını, ayda en fazla bir gün hafta tatili kullandığını, buna karşılık kendisine hafta tatili ücreti ödenmediğini, bu nedenle davalılardan tüm çalışma süresi boyunca çalıştığı her ay için 3 hafta tatili alacağı bulunduğunu, yine tüm çalışma süresi boyunca dini bayramların ilk 2 günü hariç kalan tüm dini-resmi bayramlar ile genel tatil günlerinde çalıştırıldığını,

ancak kendisine hiçbir zaman genel tatil ücreti ödenmediğini, bu nedenlerle iş bu davayı açmanın zorunlu hale geldiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi, ücret, ulusal bayram ve genel tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Lojistik Taş. Hizm. Tic. Ltd.

Şti. vekili; davacının müvekkili Şirkette 28/07/2011 tarihinden 30/06/2014 tarihine kadar asgari ücretle çalıştığını, ücret ödemelerinin banka hesabına yatırıldığını, sürekli olarak avans kullanması nedeniyle maaşlarının düzensiz yattığını, banka kayıtları incelendiğinde, davacıya asgari ücretin üzerinde ödeme yapıldığının görüleceğini, bu ödemelerin günlük yol parası, yemek parası ve AGİ'ye ilişkin ödemeler olduğunu, fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, dini ve resmi bayram ile genel tatil günlerinde de çalışmadığını dolayısıyla herhangi bir alacağının da bulunmadığını, ayrıca hafta tatili alacağının da bulunmadığını,

çünkü işyerinde hafta tatillerinde çalışılmadığını, ekte sundukları tutanaklardan anlaşılacağı üzere, davacının müvekkili şirkete haber vermeden, herhangi bir izin almadan mazeretsiz olarak üç gün üst üste işe gelmediğini, bunun üzerine de müvekkili Şirketin ...

5. Noterliği'nin 02/06/2014 tarih ve 12334 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 4857 Sayılı Kanun'un 25/II-g bendi gereğince davacının iş akdini feshettiğini, müvekkili şirketin ülke çapında taşıma işi yapmakta olup, bir çok firmanın olduğu gibi diğer davalının da ürünlerini taşımakta olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalının ürünlerini taşıyan firmalardan biri olduğunu, davacının müvekkili şirketin emir ve talimatı altında çalışan bir işçi olup, müvekkili şirketin sigortalısı olduğunu, maaşlarının da müvekkili şirket tarafından ödendiğini, davacı ile diğer davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını,

davacı ve iş arkadaşları Mesut Kılıç ile Serdar Öztürk'ün daha önce de mazeretsiz olarak işi bıraktıklarını, ailelerini öne sürmeleri üzerine tekrar işe alındıklarını, şimdi üçünün de müvekkili şirkete karşı işçilik alacakları adı altında dava açtıklarını, davacı yanın müvekkili şirketten hiçbir işçilik alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...San. Tic. A.Ş. vekili; davacı işçinin müvekkili şirkette herhangi bir çalışmasının söz konusu olmadığını, davacının diğer davalı ... Lojistik Ltd. Şirketi'ne ait işyerinde çalıştığını, davacı işçinin iş akdinin ... Lojistik Ltd.

Şirketi tarafından feshedildiğini, müvekkili şirket ile diğer davalı arasındaki ilişkinin taşıma sözleşmesine dayandığını, bu sözleşme uyarınca diğer davalının bağımsız işveren olarak müvekkili şirketin ürünlerinin taşınması işini üstlendiğini, bu işin yapılması nedeniyle aralarında taşeronluk adı altında bir asıl ve alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olmadığını, davacı işçinin diğer davalının işçisi olup, müvekkiline ait herhangi bir işyerinde çalışmadığını, Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere,

işin bağımsız işveren tarafından kendi araç ve gereçleriyle ve asıl işverenin işyeri dışında yapılması durumunda bir asıl-alt işverenlik ilişkisinden söz edilemeyeceğini, bir bağlantının varlığı için işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerektiğini, asıl işverenden alınan işin, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimsenin alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacağını, müvekkili şirketin diğer davalı şirketin işçileri üzerinde bir denetiminin de söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir..

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının, davalılardan ... Lojistik Ltd. Şti'ne bağlı olarak, diğer davalı... San. Tic.

Türk A.Ş.ye ait işyerinde 28/07/2011- 24/05/2014 tarihleri arasında çalıştığı, dinlenen tanık beyanları ile davacının iş akdini ücret, AGİ, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, hafta tatili, genel tatili ücretinin ödenmemesi ile ... primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığı sebepleri istifa ettiğinin anlaşıldığı, ücretin ödenmemesinin İş Kanunu’nun 24. maddesinin II. Bendinde, Ahlak ve İyiniyet Kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında yer aldığı,

İş Kanunu’nun 24/II-e maddesine göre, ücretin ödenmemesi işçi açısından haklı fesih nedeni oluşturduğundan davacının kıdem tazminatını hak ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan... San. Tic. Türk A.Ş.temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı... San. Tic. Türk A.Ş. aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Mahkemece; davacının tüm çalışma süresi boyunca haftada 6 gün 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığı, bu çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde, günlük çalışma süresinin 11,5 saat, haftalık 69 saat olduğu kabul edilerek haftalık 24 saat fazla çalışma üzerinden alacağının kabulüne karar verilmiş ise de; tanık beyanlarından davacının haftada 6 gün 08-18 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı anlaşılmış, davacının haftalık 9 saatin üstünde fazla çalıştığını ispatlayan hesaplamaya elverişli tanık beyanı ve delilin dosyada bulunmadığı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, davacının fazla çalışma alacağının haftalık 9 saate göre belirlenmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: