Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/35089 K.2020/8551

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 17.11.2006 tarihinde gece bekçisi olarak işe başladığını, ilk 3 yıl gece bekçisi olarak çalıştıktan sonra, çalışmasına temizlik görevlisi olarak devam ettiğini, en son ücretinin 800,00TL net olduğunu, davacının sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmemesi, fazla mesai çalışması yaptırılması ancak ücretinin ödenmemesi, yıllık izinlerinin kullandırılmaması, ücretine zam yapılmaması nedeni ile ... akdini haklı olarak 03.09.2012 tarihinde fesih ettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ... bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı işyerine 01.02.2007 tarihinden 30.04.2008 tarihine kadar çalıştığını daha iyi şartlarda ... bulduğu gerekçesiyle işten ayrıldığını ve 01.05.2008 tarihinde farklı bir işyerinde işe başladığını, birkaç farklı işyerinde sigortalı olarak çalıştıktan sonra 02.09.2008 tarihinde işe geri dönme talebinde bulunduğunu ve tekrar işe girdiğini,

çalışması devam eden davacının 01.12.2011 tarihinde ihtiyaç gerekçesi ile 24.12.2009-30.12.2011 dönemine ait kıdem tazminatının kendisine ödenmesini talep ettiğini bunun üzerine 2010-2011 yıllarına ait 1.680,00TL'Iık kıdem tazminatının davacıya ödendiğini ve davacının işine devam ettiğini, 2012 yılında davacı adına ... 5.İcra Müdürlüğü'nün ve ...

26.İcra Müdürlüğü'nün icra dosyalarından yönetime maaş haczi yazılarının geldiğini, bunun üzerine davacının kendi isteği doğrultusunda davacının işine son verildiğini ve 13.09.2012 tarihinde 26.İcra Müdürlüğü'ne verilen cevabi yazıyla davacının işten ayrıldığının bildirildiğini, davacının görevli olduğu işyerinin küçük bir çarşı olduğunu, davacının işyerine günde toplam 2-3 saat geldiğini öğlen yemeği ve çay molalarını sonuna kadar kullandığını, davacının istikrarlı bir çalışma hayatı göstermediğini, hemen her yılın sonunda tazminatını alıp 5-6 ay işten ayrılan davacının yıllık izine hak kazanmadığını,

dini ve milli bayramlarda çarşının kapalı olduğunu, davacının cumartesi günleri sadece birkaç saat çalıştığını ve Pazar günleri çalışmasının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... akdinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde fesh edildiğinin ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu davalının bu yükümlülüğü yerine getiremediği böylece davacının kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, yıllık izinlerinin kullandırıldığına dair yazılı bir belge veya eşdeğer bir belgenin sunulamadığı böylece davacının ücretli yıllık izin alacağının bulunduğu ve bilirkişinin 29/12/2014 tarihli ek raporun da davacının 800,00 TL maaş aldığı kabul edilerek bilirkişi raporunun ikinci seçenek kısmı dikkate alınarak ... bayram ve genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kabul edilen hizmet süresi bakımından;

Davacı vekili davacının 17/11/2006-03/09/2012 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür. Davalı vekili davacının kesintili çalıştığını savunmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda 01/02/2007- 30/04/2008, 02/09/2008-30/08/2009, 24/12/2009-03/09/2012 tarih aralıklarında çalıştığı kabul edilmiştir.

30/08/2009-24/12/2009 tarih aralığı bakımından; hükme esas bilirkişi raporunda 3. çalışma dönemi 24/12/2009 tarihinden itibaren başlatılmış ise de 2009/Kasım ayındaki Kurban Bayramı için ikramiye ödemesine dair gider pusulası, 30/10/2009, 26/11/2009, 19/09/2009, 30/09/2009 tarihli “maaş”, “tatil parası” ,”bayram ikramiyesi”, “ödenmeyen sigorta paramı aldım” şeklinde açıklamalar içeren gider pusulaları dosyaya mübrezdir. Hizmet döküm cetvelinde 30 Ağustos-24 Aralık /2009 tarihleri arasında başka yerde çalışma görünmemektedir.

Dolayısı ile 30/08/2009-24/12/2009 tarih aralığında davacının davalı işverenlikte çalıştığı bizatihi davalının belgelerinden anlaşıldığından 30/08/2009-24/12/2009 tarih aralığının himzet süresine dahil edilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

17/11/2006-01/02/2007 tarihleri arası dönem ve 01/05/2008-01/09/2008 tarihleri arası dönem bakımından;

Davacı tanıklarından H.A. Kasım /2006-Temmuz/2009 tarihleri arasında davacının kesintisiz, girdi çıktı yapmaksızın çalıştığını belirtmiştir. Diğer davacı ..., davalıda çalışmamış ise de davacıyı kısmen desteklemiştir.

Hizmet döküm cetvelinde bu dönemde aralıklarla 15’er gün ve 1 gün civarında, toplam 30 gün civarında davalı ile ilgisi dosya kapsamından saptanamayan 3 adet işyeri görülmektedir. Davalı ile ilgisi tespit edilemeyen bu işyerlerine ilişkin Ticaret Sicili kayıtları ile Sosyal Güvenlik Kurumu belgeleri, bu işyerlerinin ilk tesis tarihlerinden itibaren işyeri ve şube adreslerini, yetkililerini, ortaklarını, işyeri adreslerini ve sair belgelerini gösterir şekilde getirtilmelidir.

Bu işyerlerinin davalı ile aralarında hizmet alım / müteahhitlik / taşeronluk gibi bir sözleşme olup olmadığı taraflardan ve Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan sorulmalı, böyle bir sözleşme var ise bu sözleşme ve sözleşmeye ilişkin belgeler ve bilgiler taraflardan ve Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan celbedilmelidir. Davalının da ilk tesis tarihlerinden itibaren işyeri ve şube adreslerini, yetkililerini, ortaklarını, işyeri adreslerini ve sair belgelerini gösterir şekilde getirtilmelidir.

Taraflardan da sorularak, gerekmesi halinde davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi, Hakim’in dosyayı aydınlatma görevi kapsamında davacı asıldan duruşmada bizzat sorularak ve dosyada halihazırda mevcut bilgi ve belgeler ile bilahare celbedilecek bilgi ve belgeler değerlendirilmeli, gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve bu şekilde bahsedilen bu 3 işyerinde davacının çok kısa süreler için neden hizmet döküm cetvelinde kaydının olduğu, bu 3 işyerinin davalı ile ilgisi olup olmadığı, davacının bu 3 işyerinde çalışması görünen çok kısa dönemlerde davalıda çalışması olup olmadığı gibi hususlar tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek netleştirilmelidir.

Gerekirse söz konusu işyerlerinden, davacının hizmet dökümü cetvelinde o işyerlerinde çalışması görünen dönamlerde davacının kendi işverenliklerinde çalışıp çalışmadığı, çalışmışsa ne gibi bir ... yaptığı, o işyerlerinin davalı işverenlikle bir bağlantısı/ ilgisi / ilişkisi olup olmadığı, o işyerlerinin davalı işverenlikle bir bağlantısı/ ilgisi / ilişkisi olmuş ise mahiyeti ve buna dair belgeler ve bilgiler, davacının o işyerlerindeki işyeri şahsi sicil dosyası celbedilmeli ve diğer bilgi, belge ve beyanlarla birlikte değerlendirilmelidir.

Bu şekilde 17/11/2006-01/02/2007 tarihleri arası dönem ve 01/05/2008-01/09/2008 tarihleri arası dönemin hizmet süresine eklenip eklenmeyeceği, eklenecek ise ne kadarının ekleneceği denetime elverişli şekilde irdelenmelidir.

3-Dava dilekçesi belirsiz alacak davası olarak açılmıştır. Buna rağmen ıslah zamanaşımının gözetilmiş olması hatalıdır.