Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/3546 K.2017/1573

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı ...Ş.'de 16/07/2007 tarihinden itibaren Kredi Risk İzleme Bölüm Başkanı olarak görevine devam ettiğini, davalı banka tarafından organizasyonel nedenler sebep gösterilerek 22/04/2015 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, davalının fesih nedenlerinin mesnetsiz ve soyut olduğunu tamamen genel müdürün işten ayrılması nedeni ile davacının genel müdürün ekibinden olması gibi bir gerekçe ile iş akdinin feshedildiğini belirterek haksız feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine yasadan doğan hakların ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabında Özetle:

Davalı davacının iş akdinin sonra erdirilmesinin sebebinin davalı bankasının organizasyonel yapısında değişiklik yapılması , bu kapsamda bazı pozisyonların kapatılması ve bazı çalışanların iş akitlerinin işverenin aldığı karar dolayısıyla sonra erdirilmesi olduğunu, davacının iş akdinin sona erdirilmesinin sebebinin, davalı bankanın organizasyon yapısında değişiklik yapılması ve kendisinin çalışmakta olduğu bölüm ve pozisyonun kapatılması olduğunu, dolayısıyla feshin, iş kanunu kapsamında işverenden kaynaklanan geçerli sebebe dayandığını belirterek davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş akdinin davalı tarafça yazılı olarak feshedildiği görüldüğünden 15/07/2015 tarihli celsede 04/09/2015 tarihinde keşif yapılmasına karar verildiği, keşif ücretini yatırılması hususunda davalı tarafa ihtaratlı davetiyenin 06/08/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 04/09/2015 tarihinde verilen kesin süreden sonra bilirkişi heyet ücretinin yatırıldığı , yine verilen kesin süreden sonra 150,00.-TL mahkeme heyet giderinin yatırıldığı, davalı tarafça 04/09/2015 tarihinden önceki keşif ücreti yatırılmadığından o günkü tarih itibariyle keşfin yapılamadığı,

davalı tarafın keşif talikine sebebiyet verdiği ve böylelikle davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiği ispat külfeti kendisinde olan davalının bu hususu somut bir delil ve belge ile ispat edemediğinden açılan ve ispatlanan davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar süresinde davaLı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, mahkemece bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılması kapsamında davalıya süre verilmesine dair ara kararın HMK'na uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dava açarken yatırılan gider ile yargılama sırasında davacıdan bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider bir birinden farklı iki usul işlemidir. Dava açarken istenen gider, gider avansı olduğu halde, yargılama sürerken bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider delil ikamesi avansıdır. Bu iki usul işlemi HMK'da farklı maddelerde düzenlenmiş olup hüküm ve sonuçları bir birinden farklıdır.

Gider avansı HMK'nun 120 nci maddesinde, gider avansının dava şartı olduğu aynı yasanın 114 üncü maddesinde, dava şartının bulunmamasının hukuki sonuçları ise aynı yasanın 115 inci maddesinde düzenlenmiştir. Delil ikamesi avansı ise HMK'nun 324 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gider avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup gider avansının yatırılmaması durumunda dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilir.

Delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda ise talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Gider avansı kalemleri içinde, delil ikamesi avansı kalemlerinin bulunmaması gerekir. Bir başka anlatımla, gider avansı hesaplanırken, delil ikamesi avansında yer alan kalemler (örneğin bilirkişi ücreti, keşif gideri) gider avansı hesabına dahil edilmemelidir.

Bu nedenle, somut olayda mahkemece davacıdan istenen bilirkişi ücreti gider avansı olmayıp, delil ikamesi avansıdır. Az önce de belirtildiği üzere delil ikamesi avansının yatırılmamasının hüküm ve sonuçları, gider avansının yatırılmaması hüküm ve sonuçlarından farklıdır.

Mahkemece davalıdan istenen giderin yatırılmasına ilişkin davalıya süre verilmesine dair ara kararda; istenen giderin gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu açıkça belirtilmelidir. İstenen giderin miktarı net olarak kararda yer almalıdır. İstenen giderin nereye ve hangi süre içerisinde yatırılması gerektiği açıkça yazılmalıdır. Verilen sürenin kesin olup olmadığı ara kararında açıkça belirtilmelidir. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçları açıkça ve tek tek ara kararda yazılmalıdır. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçlarının açıkça ve tek tek davacıya (ya da vekiline) anlatıldığı da ara kararda yer almalıdır.

Somut uyuşmazlıkda; mahkemece 15.07.2015 tarihli celsede fesih gerekçesi itibariyle mahallinde işletmeci, iş hukukcusu ve mali müşavir bilirkişiler marifetiyle 04/09/2015 (CUMA )günü saat 15.00 'de keşif yapılmasına ve her bir bilirkişi için 375,00.-TL olmak üzere toplam 1.125,00.- TL bilirkişi heyet ücreti ile, mahkeme keşif harcı ve keşif yol giderinin davalı gider avansından karşılanmasına, gider avansının eksik kalması durumunda eksik kalan miktarın iki haftalık kesin süre içinde ilgili tarafça ikmaline, dosya rapordan geldikten sonra bilirkişi raporunun taraflara tebliğine, verilen kesin süre içinde belirlenen ücretin yatırılmadığı takdirde dosyanın mevcut haliyle karara çıkarılacağının davalıya ihtarına karar verilmiştir.

04.09.2015 tarihinde davalı tarafça verilen kesin süreye rağmen bilirkişi heyet ücreti, keşif harcı ve keşif yol giderinin yatırılmaması nedeniyle keşif yapılamadığından keşif erteleme tutanağı düzenlenmişse de dosyaya sunulan makbuzlardan davalı vekilince eksik gider avansının banka hesaplarında yaşanan aksaklık neticesinde mahkeme veznesine iletilemediği belirtilmiş, eksik gider avansı keşif günü olan 04.09.2015 tarihinde tamamlanmıştır.

Sonrasında mahkemece davalının talebi kabul edilerek yeni keşif günü olarak 02/10/2015 günü belirlenmişse de bilirkişinin keşfe katılamayacağını bildirmesi üzerine keşif 23.10.2015 tarihine ertelenmiş, 23.10.2015 tarihinde de mahkeme hakiminin eğitim seminerine katılması ve geçici olarak görevlendirilen hakimin de önceden programlanmış kendi mahkeme işlerinin oluşu sebebiyle keşif yine gerçekleştirilememiş 13/11/2015 gününe ertelenmiştir.

03/11/2015 tarihli celsede ise davacı vekili davalı tarafın verilen kesin süre içerisinde eksik gider avansını tamamlamadığını belirterek keşif yapılmasına rızasının olmadığını bildirmiş, davalı vekili ise mazeret bildirerek duruşmaya katılmamıştır. Mahkemece davalı tarafça verilen kesin sürelerden sonra bilirkişi heyet ücreti ve keşif heyetinin gideri yatırıldığı ve keşfin talikine sebebiyet verildiğinden mahallinde bilirkişi heyet marifetiyle keşif yapılması yönündeki ara karardan dönülmesine karar verilmiştir.

Somut olayda mahkemece kurulan keşif ara kararıyla davalıya verilen 2 haftalık kesin süre içerisinde eksik kalan gider avansını yatırması, verilen kesin süre içinde belirlenen ücretin yatırılmadığı takdirde dosyanın mevcut haliyle karara çıkarılacağının davalıya ihtarına karar verilmişse de delil avansının eksik kalan miktarının yani yatırılması gereken miktarın ne kadar olduğu açıkça belirlenmediğinden kesin sürenin usulüne uygun olmadığı , yukarıda sayılan unsurları taşımadığı ve usulüne uygun olmayan ara kararla verilen kesin sürenin kanunda belirlenen yasal sonuçları doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca davalı tarafından keşif masrafı keşif günü yatırılmış olup daha sonra keşfin yapılamamasında davalıya atfı kabil bir kusur bulunmamaktadır.

İzah edilen bu nedenlerle, usulüne uygun olarak tanzim edilmemiş ara karara dayanılarak davalı tarafın keşfin talikine sebebiyet verdiği ve böylelikle davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiği ispat külfeti kendisinde olan davalının bu hususu somut bir delil ve belge ile ispat edemediği gerekçesi ile açılan davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece delil avansının süresinde tamamlandığı kabul edilerek fesih konusunda tarafların delilleri değerlendirilmeli, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.