Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/35763 K.2020/18241

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili. Davacının, 05.2010-26.01.2013 tarihleri arasında ... İnşaat Malzemeleri Petrol Ürünleri Otomotiv ve Tekstil San. Tic. Ltd.

Şti.'de şoför olarak çalıştığını, geçirdiği trafik kazası nedeni ile tutuklanarak cezaevine gönderildiğinden işyerinden zorunlu ayrıldığını, 09.01.2014-07.11.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, davacının iş akdini 4857 sayılı yasanın 24/2 maddesi gereği tek taraflı feshettiğini, davacının haftanın 7 günü sabah 06:00/07:00 saatlerinde işe başlayarak çift şoför halinde 16-17 saat tek şoför halinde süresi belli olmayan çalışma saatleri ile çalıştığını, aylık ücretinin net 1.750,00 TL olduğunu, sefer km başına prim aldığını, elden ödenen haziran ayı ücretinin ödenmediğini, tüm resmi tatillerde çalıştığını,

yıllık izinlerini hiç kullanmadığını kıdem tazminatı, fazla mesai , izin ücreti , ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacakları olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Dosyaya cevap dilekçesi verilmediği görülmüştür.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabülü ile kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücret ile ücret alacağına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Davacı ücretinin net 1.750,00 TL olduğunu ve ayrıca km başına prim aldığını iddia ederken, davalı işveren ise net 1.340,00 TL ücret aldığını savunmaktadır. Mahkemenin ücret araştırması, tanık beyanları uyarınca alınan rapor doğrultusunda davacının net 1.750,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Öncelikle: dosya kapsamında davacının yaptığı işin net olarak tespit edilmediği, zira davacı şöför olarak çalıştığını iddia ederken, davacı tanıkları S.K. ve C.V. nin davacının pompa öperatörü olduğunu beyan etmişlerdir. Davacı ve tanıklar arasındaki çelişkilerin giderilmesi davacının ilk etapta ne iş yaptığının ve ücretinin tespiti gerekmektedir. Davacı tanığı C.V. davacının net 1.270,00 TL net ücret aldığını beyan ederken , gelen emsal ücret cevabında davacının 1.100,00-1.500,00 TL net ücretler arasında ücret alabileceğine dair dosyaya cevap verilmiştir. Davalı ise net 1.340,00 TL ücret aldığını savunmuştur. Tanıkların tekrar dinlenerek yapılan işin tespiti, akabinde emsal ücret araştırması ve tanık beyanları dikkate alınarak davacının aldığı ücret tespitinin yapılması gerekmektedir.

3- Davacı prim aldığını iddia etmiş ise de bilirkişi raporunda prim miktarının netleşmediği belirtilmiş ve hesaplamada dikkate alınmamıştır. Ancak davalıya karşı açılan ve Yargıtay denetiminden geçen Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2016/26784 esas, 2018/3557 karar sayılı dosyası davacının mikser operatörü olduğu ve işyerinde prim aldığı kabul edilmiş ve fazla mesai alacağı 0,5 kat sayı ile hesaplanmıştır.

Davacı tanığı C.V mahkemedeki ifadesinde ; davacının pompa öperatörü olduğu için ne kadar prim aldığını da bilmediğini ayrıca beyan etmiştir. İşyerinde prim sisteminin olduğu tüm bu beyan ve emsal dosyalardan anlaşılmakta olup öncelikle davacının prim alıp almadığının ayrıca tespit edilmesi gerekmektedir.

Davacının prim usulü ile çalıştığının tespiti halinde fazla mesainin zamsız kısmının ödendiği sadece zamlı kısmının ödenmediği kabul edilerek fazla mesai hesabının 0,5 kat sayı ile yapılması gerekmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; davacının işi, ücreti ve prim alıp almadığı hususlarında tanıkların tekrar çağrılarak dinlenmesi ve tüm bu hususların netleştirilmesi ve davaya konu isteklerle ilgili bir karar verilmesidir.