Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/35782 K.2017/8781

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davacı mirasçıları avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.05.2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacılar adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenin ...’da yeni açmış olduğu mağazayı kontrole giderken 12.09.2012 tarihînde meydana gelen trafik kazası neticesinde vefat ettiğini, iş akdinin ölümle sona erdiğinin açık olduğunu, geriye eşi ... ile çocukları ..., ..., ..., ...’yi mirasçı olarak bıraktığını, müteveffa ...’nin davalı Şirkette 01.05.1995-05.12.1996 yılları arasında çalıştığını ve iş akdinin kıdem tazminatı ödenmeden feshedildiğini, 06.09.2001 tarihinde yeniden davalı Şirkette çalışmaya başladığım ve trafik kazası geçirerek vefat ettiği 12.09.2012 tarihine kadar kesintisiz mağazalar koordinatörü olarak çalıştığını,

aylık net maaşının asgari geçim indirimi hariç 5.000,00 TL olduğunu, maaşının bir kısmını banka aracılığıyla kalan kısmını da elden aldığını, müteveffa ...’nin SGK primlerinin 1.250,00 TL. ücret üzerinden yatırıldığını, öğle yemeğinin ve ulaşımının (tahsis edilmiş araçla) işverence sağlandığını, davalı Şirketin İstanbul ve dışında kurulu bulunan birçok mağazası arasındaki koordineyi sağladığını, genelde 08:00-20:00 arasında çalıştığını, saat 22:00'ye kadar da sık sık fazla çalışma yapmak zorunda kaldığını, tüm resmi bayramlarda ve dini bayramların 3. ve 4. günlerinde de çalıştığını, sık sık iş nedeniyle şehir dışına çıktığım,

işin durumuna göre 1 hafta kadar gelmediği zamanların da olduğunu.

Cumartesi günleri de 08:00-20.00 saatleri arasında, 2 hafta da bir Pazar günleri de çalıştığını, müteveffanın hiç yıllık izin kullanmadığını, davalı işverence kendisine fazla çalışma Ücreti, genel tatil ücreti hafta sonu çalışma ücreti ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini, müteveffa işçinin iş kazası olarak değerlendirilebilecek kaza neticesinde vefat ettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müteveffa ...'nin davalı Şirketle 1995-1996 yıllan arasında çalıştığını kendi rıza ve isteği ile işten ayrıldığını daha sonra işe girmek için tekrar başvuru yaptığını, 01.12,2001 tarihinde tekrar işe başladığını ve vefat ettiği 12.09.2012 tarihine kadar çalıştığını, ilk olarak satış görevlisi olarak,

2010 yılından itibaren de raf ve ürün dizayn sorumlusu olarak görev yaptığını, 1.250,00 TL. aylık ücret ile çalıştığını, müvekkil Şirket bünyesinde 09:00-18:00 saatleri arasında günde bir saat yemek, yarım saat çay ve ihtiyaç mola süreleri ile çalıştığını, fazla mesaisinin bulunmadığını, Pazar günleri haftalık İznini kullandığım, resmi ve dini bayramlarda çalışmadığını, hak ettiği tüm izinleri kullandığını, müvekkil Şirket nezdinde herhangi bir hak ve alacağının kalmadığını, müteveffanın Ölüm tarihi olan 12.09.2012 tarihinden geriye doğru son 5 yıllık döneme aît fazla mesai, genel tatil, yıllık ücretli izin,

resmi ve dini bayram tatil alacaklarının talep edilebilir olduğunu, daha geriye dönük taleplere zaman aşımı itirazında bulunduklarını, müteveffanın lehine doğan 13.393,89 TL. kıdem tazminatı ve 534,73 TL. ücret alacağının Şirket tarafından ödendiğini, başkaca bir işçilik alacağı doğmadığından ödeme yapılmadığını, ayrıca müteveffa ...’nin Yapı Kredi Bankasına ait 503,36 TL. ve...’a ati 3.541,59 TL.’lik kredi kartı borçlarının da ödendiğini savunarak davanın reddi talep edilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak kıdem tazminatının ödendiğinin davalı savunmasından anlaşıldığı, davalı tanıkları Muris'in 1.250,00 TL. ücret aldığını, davacı tanıkları ise 3.500 - 4.000 - 4500 arasında ücret aldığını beyan ettikleri, ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu bu ndenle emsal ücret araştırması yapıldığı ve sonucunda dosya hesap bilirkişisine tevdii edildiği, dava kısmi dava olarak açıldığı, bir defa ıslah dilekçesi verileceğinden 29/08/2015 tarihli ıslah dilekçesinin dikkate alındığı,

murisi mağaza koordinatörü olduğu kendi programını ve çalışma saatlerini kendisinin düzenlendiği dolayısıyla fazla mesai ücret alacağına hak kazanamayacağı, bu konuda Yargıtay'ın yerleşmiş ilke kararları da dikkate alındığında bu talebin reddine karar vermek gerektiği, yine hafta tatili alacağına hak kazanamadığı bu nedenle bu alacağında reddine karar vermek gerektiği, dosyaya gelen banka kayıtları ve ödeme belgeleri ile davacılar murisinin kredi kartı borcu için davalı iş veren tarafından toplam 4.044,85 TL. ödendiği anlaşılmakla kıdem tazminatından bu miktarın mahsubu ile kıdem tazminatı olarak 25.231,34 TL. kabul edildiği,

genel tatil alacağından takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle genel tatil alacağının kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, son aylık ücretinin 5.000,00 TL. net olduğunu iddia etmiş, davalı ise 1.250,00 TL aylık ücret ile çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece, yargılama safhasında yaptırılan emsal ücret araştırmalarına dayanılarak davacının iddia edilen ücrete göre 5.000,00 TL. ile çalıştığı kabul edilmiştir.

Dosya içeriğinden muhtelif kurum/kuruluşlardan emsal ücret araştırması yapıldığı ve her birinin farklı miktarlarda aylık ücret bildirdiği görülmüştür.

Davacı tanıklarından birisi davacının 3.500,00 TL. ile çalıştığı, diğeri ise 4.000,00-4.300,00 TL. ile çalıştığını beyan etmiştir.

Bu durumda, dosya içeriğindeki bilgi, belge ve bilhassa emsal ücret araştırmaları ve tanık beyanlarına göre davacının kıdemi ve pozisyonu da dikkate alındığında en son aylık 4.000,00 TL. ücret ile davalı işyerinde çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun olacaktır. Bu nedenle iddia edilen ücrete göre sonuca gidilmesi isabetsizdir.

3-Davacı davasını kısmî olarak açmış, yargılama safhasında 22.06.2015 ve 29.09.2015 tarihlerinde harcını yatırarak verdiği iki dilekçe ile de kısmi taleplerini ıslah etmiştir.

Her ne kadar Mahkemece bir defa ıslah yapılacağı gerekçesiyle 29.08.2015 tarihli ıslah dilekçesinin dikkate alındığı belirtilmiş ise de; ıslahın bir kere yapılabileceği kuralı karşısında ilk ıslahtan sonra yapılan 2. ıslahın hükme esas alınması yerinde değildir. İlk ıslaha değer verilmelidir.

Bu durumda, davacı tarafça verilen 15.06.2015 tarihli ıslah dilekçesi yerine 29.08.2015 tarihli ıslah dilekçesinin hükme esas alınması hatalıdır.

Ayrıca, davacının ıslah dilekçesinin tarihi ile ıslah harcını yatırma tarihleri birbirinden farklıdır. Islah harcın yatırıldığı tarihten itibaren hüküm ifade edeceğinden, buna göre faiz başlangıç tarihlerinin belirleneceği açıktır.

Mahkemece hüküm fıkrasında ıslah tarihinin açıkça gösterilmeyip gerekçede ise ıslahın yapıldığı tarih (harç tarihi) yerine ıslah dilekçesi tarihine yer verilmesi karşısında bu durumun infazda tereddüde yol açabileceğinin düşünülmemesi de hatalıdır.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece mağaza koordinatörü olan davacı işçinin kendi çalışma saatlerinin kendisi düzenlediğinden fazla çalışma ücret alacağına hak kazanmayacağı gerekçesiyle bu alacağın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi, belge ve bilhassa davalı savunması ve tanıklarının beyanı karşısında Mahkemenin davacının çalışma saatlerini kendisinin belirlediğine ilişkin kabulü yerinde değildir. Dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde haftanın altı günü 09.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile çalıştığı ve buna göre de haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı ispatlanmıştır.

Mahkemece haftalık davacının 3 saat fazla çalıma yaptığı kabul edilerek bu alacağın takdiri indirimde yapılarak hüküm altına alması gerekirken yazılı gerekçeyle reddi isabetsizdir.