Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/4835 K.2019/14215

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde pompa operatörü olarak ...’deki projede çalıştığını, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının talep ettiği alacaklarının zamanaşımına uğradığı, iş akdinin feshedileceğinin davacıya 26.04.2010 tarihli fesih ihbarnamesi ile bildirildiği, davacıya kıdem tazminatı ödendiği, davacının davalıyı ibra ettiği, istisnai dönemlerde yapılan fazla mesailerin ücretlerinin davacıya ödendiği, hafta tatili ve genel tatillerdeki izin ücretlerinin davacıya ödendiği, bu hususların ücret bordrolarında yer aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının davacının iş sözleşmesini kıdem tazminatı verilmek ve ihbar öneli kullandırılmak suretiyle feshettiği, hafta tatili ve genel tatillerdeki izin ücretlerinin ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur. Mahkemece davacının genel tatil ve hafta tatili alacaklarının bordrolarda gösterilerek ödendiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir (Yargıtay 9.H.D. 23.5.1996 gün 1995/37960 E, 1996/11745 K.). Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 47 nci maddesi gereğince de, çalışılmayan ulusal bayram ve genel tatil günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Ulusal bayram ve genel tatil günü çalışan işçinin çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan genel tatilinin ücreti iki yevmiye olmalıdır.

Hafta tatili ve genel tatil ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınması doğru olmaz.

Bu gibi hallerde, ilgili meslek kuruluşlarından bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, bir ödeme dönemi içinde kazanılan ücretler toplamı çalışılan gün sayısına bölünerek hesaplama yapılmalıdır. Yüzde usulünün uygulandığı işyerleri bakımından da işçinin o hafta elde ettiği ücretlerin toplamı altıya bölünerek tatil ücreti elde edilir. Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde hafta tatili ücreti, belirlenen günlük ücretin zamlı kısmına göre hesaplanmalıdır.

Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ve genel tatil ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece her ne kadar hafta tatili ve genel tatil ücret alacağı ödendiği gerekçesiyle red verilmişse de mevcut hesap pusulalarında 30 gün üzerinden ücret ödendiği görülmüştür.

Her ay 30 gün üzerinden ücret ödemesi yapıldığına göre hafta tatili ve genel tatillerin çalışılmadan ödenmesi gereken 1 er yevmiyelerinin ödendiği sonucu çıkmaktadır.

Bu nedenle hafta tatili ve genel tatil günleri çalışmaları yönünden ödenmeyen hafta tatili için 1,5, genel tatil için 1'er yevmiyelerine göre hesap yapılarak hüküm altına alınması gerekirken mahkemece hatalı gerekçeyle fazla mesai ve hafta tatili alacaklarının reddi isabetsizdir.

3- Davacının fazla mesai ücret alacağından bilirkişinin belirlediği miktar üzerinden karineye dayalı makul indirim yapılıp taleple bağlı kalınarak alacağın hüküm altına alınması gerekirken dava dilekçesinde belirtilen talep üzerinden karineye dayalı makul indirim yapılarak alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: