Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/5107 K.2016/10455

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı/karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2008 yılı Temmuz ayından 27.08.2012 tarihine kadar operatör olarak aralıksız çalıştığını, davacının iş akdini fazla mesai, hafta tatili, resmi tatil alacaklarının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek;kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, bakiye ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-K.Davacı şirket vekili savunmalarında; davacının ilk defa 03.07.2008 tarihinde işe başladığını, 31.07.2009 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, bu dönem istifa ederek işten ayrıldığı için kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, aradan 7 ay geçtikten sonra tekrar 10.02.2010 tarihinde işe başladığını, 27-28.08.2012 tarihlerinde haklı bir mazeret göstermeden işe gelmediğini, hakkında tutanaklar tutulduğunu, devamsızlık nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak;davanın reddini ve davacı / karşı davalının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. Maddesine göre ihbar önellerine uymadan işten ayrıldığından ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2013/14318 Esas,2015/9825 Karar sayılı bozma ilamı ile özetle; “ 2-...Somut olayda, davacının fazla çalışma ücretinin, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı tarafından dosyaya sunulan vardiya çizelgeleri ile tanık beyanlarından ortalama bir mesai süresi tespit edilerek hesaplandığı anlaşılmaktadır. Ancak, bu hesaplama şekli yukarıdaki ilkelere uygun değildir. Yazılı belge bulunan dönem için sadece yazılı belgelere göre, bulunmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmalıdır.

Davalı tarafından sunulan vardiya çizelgelerine davacının bir itirazı bulunmadığı da dikkate alınacak olursa, mahkemece, bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle, vardiya çizelgelerinin kapsadığı 2010-2012 yılları için sadece bu çizelgelere göre, 2010 yılı öncesi ise tanık beyanlarına göre hesaplanarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

3-Taraflar arasında davacının genel tatillerde ve hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı da çekişmeli olup, fazla mesai ücretine ilişkin 2 numaralı paragraftaki açıklamalar ve ilkeler bu alacaklar için de geçerli olup yine, mahkemece alınacak ek raporda vardiya çizelgeleri dikkate alınarak çizelge bulunan dönem için çizelgelere göre, diğer dönemler için tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

4-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin günlük 12 saat çalıştığı günler için yukarıdaki yasal düzenleme ve ilkelere göre 1.5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken 1 saat ara dinlenmesi düşülerek hesaplama yapılması hatalıdır.

5-Ayrıca, davacı tanıklarından birinin davalı işverene karşı aynı mahiyette davası olduğundan beyanına itibar edilemeyeceği, diğerinin ise davalı işyerinde sadece 45 gün çalıştığı, bu nedenle çalıştığı süre kadar davacının çalışmalarına tanıklık edebileceği dikkate alınmadan davacının tüm hizmet süresindeki mesailerinin bu tanıkların beyanlarına göre hesaplanması hatalıdır. Bu nedenle, mahkemece, davalı tanıklarının beyanları dikkate alınarak sonuca gidilmelidir.”gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle;toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;bozma ilamına uyularak, bozma ilamı doğrultusunda bilirkişiden ek rapor aldırılmış,1.5 saat ara dinlenmesi düşülerek hesaplama yapılarak,her ne kadar ek raporda bozma ilamının 5.bendindeki husus irdelenmemişse de kök raporda davalı tanıkları beyanlarının fazla çalışma hesabı ile aynı doğrultuda olması nedeniyle bu hususta yeniden rapor alınmasına gerek olmadığı kanaatiyle kıdem tazminatı,ücret alacağı,fazla çalışma ücreti,genel tatil ücreti ve hafta tatili alacağının kısmen kabulüne,davalı-karşı davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı-karşı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında genel tatil ve hafta tatili alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece bozma ilamına uyularak bozma ilamının gerekleri doğrultusunda karar verilmek üzere bilirkişiden ek rapor alınmış ise de;bilirkişi ek raporunda sadece fazla mesai alacağı yönünden hesaplama yapıldığı,bozma ilamının 3.bendi gereğince genel tatil ve hafta tatillerinde vardiya çizelgeleri ve tanık beyanlarına göre yeniden hesaplama yapılmadığı görülmektedir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamının 3.bendinde belirtildiği şekilde genel tatil ve hafta tatili alacağı hesabının yapılmaması hatalı olup kararın bozulmasını gerektirmiştir.

F) Sonuç: