Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/5199 K.2016/10497

Dava

Taraflar arasındaki, ücret, fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle kısmen gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/04/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf ... adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş.'nin asıl işveren diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin yüklenici olduğu, ...

Hes Enerji Nakil Hattı işinde, demir direk alt ve üst montajları iletken çekimi, askı gergi takımı hırdavatlarının montajı, ikaz küresi/levhalar vb. bağlantıları işlerinin yapımında çalıştığını, çalışmaları ...'na tam olarak bildirilmemiş olduğunu, çalıştığı süre içerisinde fazla mesai yapmasına rağmen karşılıklarının ödenmediğini, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 maddesi uyarınca dava konusu talepler yönünden davalıların müşterek ve müteselsil sorumlulukları bulunduğunu ileri sürerek;

maaş, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında Özetle:

Davalı ... Enerji Elektrik Üretim A.Ş vekili; davacının müvekkili şirketin işçisi olmadığını, aralarında iş sözleşmesine dayalı bir ilişkinin bulunmadığını, diğer davalı ... Şirketi ile yapmış bulundukları anahtar teslim sözleşmesi nedeniyle söz konusu işçilik alacaklarından müvekkilinin sorumlu bulunmadığını, davanın husumetten ve esastan reddinin gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalı ...'ne usulüne uygun tebligatların yapılmış olmasına karşın duruşmalara katılan olmadığı gibi yazılı bir cevap dilekçesi de ibraz edilmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında anahtar teslim sözleşme bulunduğu ve alt-asıl işveren ilikisinin söz konusu olmadığı gerekçesi ile davalı ... Şirketi aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Uyuşmazlık davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece, davalı ... Şirketinin asıl işinin elektrik üretimi olduğu, elektrik üretimi yapılacak tesisin inşası işinin diğer davalı ... Şirketine devredildiği, dosya içersinde yer alan ve davalılar arasında akdedilen, Elektrik Ekipman Temin ve Montaj İşleri Sözleşmesi'nin 2. maddesi ile Anahtar Teslimi Yapım İşleri Sözleşmesi'nin 4. maddesinde diğer davalı ... Şirketi tarafından işin anahtar teslimi yapılacağının açıkça belirtildiği gerekçeleri ile davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi bulunmadığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamında davalılar arasında 04.04.2011 tarihinde imzalanan Elektrik Ekipman Temin ve Montaj İşleri Sözleşmesi ile 08.08.2012 tarihinde imzalanan Anahtar Teslimi Yapım İşleri Sözleşmeleri bulunmaktadır.

08.08.2012 tarihli Anahtar Teslimi Yapım İşleri Sözleşmesi incelendiğinde, sözleşmenin üretilecek olan elektriğin sisteme aktarılması için gerekli olan enerji nakil hatları ile şalt merkezinin yapılmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı ... Şirketinin, dava dışı ... arasındaki bağlantı anlaşması ve ekindeki tesis sözleşmesi ile enerji iletim hatları ve şalt merkezi yapım işlerini üstlendiği, ancak bu işi 08.08.2012 tarihli sözleşme ile diğer davalı ... Şirketine ihale ettiği tespit edilmiştir.

Davacı vekili, müvekkilinin enerji nakil hattı işinde davalı ... Şirketinin işçisi olarak çalıştığını ve davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu iddia etmiştir.

Mahkemenin kabulüne göre de davacı işçi davalılara ait nakil hattı yapım işinde çalışmıştır.

Davalı ... Şirketinin dava dışı ...'tan aldığı işi diğer davalı ... Şirketine ihale ettiği, davacının bu iş kapsamında çalıştığı, her iki davalı arasında alt-asıl işverenlik ilişkisinin bulunduğu ve davalı ... Şirketinin de hüküm altına alınan davacının işçilik alacaklarından İş Kanunun 2/6 maddesi uyarınca ilerde rücu hakkı baki kalmak şartıyla diğer davalı ... Şirketi ile birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu gözetilmeksizin, davalı ... Şirketi yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, ... Hes Enerji Nakil Hattı İşinde, demir direk alt ve üst montajları iletken çekimi, askı gergi takımı hırdavatlarının montajı, ikaz küresi/levhalar vb. bağlantı işlerinin yapımında çalışmıştır.

İşverence, davacıya ait ücret bordroları veya davacının ücret miktarını gösterir herhangi bir belge dosyaya ibraz edilmemiştir.

Mahkemece; davacının, ...'na bildirilen ücret miktarı ile çalıştığı kabul edilerek, işçilik alacakları hüküm altına alınmış ise de, davacının yaptığı işin nitelikli oluşu, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması dikkate alındığında, davacının iddia ettiği ücret miktarı ile çalıştığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.