Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/5648 K.2016/4233

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı iş yerinde Güney Şebeke şefi olarak görev yaparken, askerlik hizmetini yapmak için geçici olarak işten ayrıldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı faiz farkı ve 4857 sayılı Yasanın 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe alınmama nedeni ile öngörülen tazminat alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının askerlik görevini yapmak üzere iş akdini fesh ettiğini, askerlik dönüşü, vasıflarına uygun kadro bulunmadığından işe başlama talebinin kabul edilmediğini, davacının ayrılışından sonra yerine başka işçi de alınmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının askerlik sebebiyle işten ayrıldığı gerekçesiyle kıdem tazminatı faiz farkı talebinin kabulüne, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Karar davacının temyizi üzerine Dairemizin 2011/... E. 2014/... K. ve 03.02.2014 tarihli ilamı ile “ İşveren tarafından işçinin göreve başlamak üzere başvurduğu tarihten dava tarihine kadar iş yerine 3 işçi alındığı bildirilmiş ise de bu konuda yapılan araştırma yeterli değildir, davacının talebinden sonra emsal işçi alınıp alınmadığı araştırılıp, ayrıca iş yeri kayıtları incelenerek sonucu doğrultusunda tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı tespit edilerek bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma üzerine, davacının çalışmayı talep ettiği dönemde işverenden işçi alımlarına dair bilgiler sorulmuş, yine iş yerinde çalışanlara dair ... dosyası temin edilmiş ve “ davacının başvurduğu tarihte eski iş yerinde veya benzeri işlerde boş kadro bulunmadığı” gerekçesi kıdem tazminatı faiz farkının kabulüne, 4857 sayılı Yasanın 31. maddesine dayalı tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.

Karar davacının temyizi üzerine Dairemizin 30/03/2015 tarihi 2015/... E. 2015/... K. sayılı ilamı ile “...Davacının eğitim durumu ve iş yerindeki işi ile yeni alınan işçilerin eğitim durumları karşılaştırılmalı, iş yeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca gidilmelidir” gerekçesi ile yeniden bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası Mahkemece ilgili dönemde işe alınan işçilere ilişkin liste ile davacının görevinden ayrıldığı tarihdeki çalışan şeması temin edilip davalının davacıyı istihdam etmesinin imkan dahilinde olduğu gerekçesi ile İş Kanununun 31.maddesi gereğince istenen tazminat ve kıdem tazminatı faiz farkı hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dairemizin 30/03/2015 tarihi 2015/... E. 2015/... K. Sayılı bozma ilamında “...Davacının eğitim durumu ve iş yerindeki işi ile yeni alınan işçilerin eğitim durumları karşılaştırılmalı, iş yeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca gidilmelidir” denilmiş olup Mahkemece bozma kararının gereği yerine getirilmeyip işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadan sonuca gidilmiştir. Mahkemece hükmüne uyulan bozma gereği tam olarak yerine getirilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: