Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/5838 K.2016/5969

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette çalışmakta iken iş akdinin haklı olmayan sebeplerle feshedildiğini ve alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, bayram tatili ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili;davacının ücretlerinin ödenmemesini gerekçe göstererek iş akdini kendisinin feshettiğini, davacının bu nedenle kıdem tazminatı talep edebileceğini ancak ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının işyerinde fazla çalışmasının bulunmadığını, istisnai olarak fazla çalışma yapmış olması halinde de karşılıklarının ödendiğini, bayram tatillerinde ve hafta tatillerinde çalışmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, aylık ücretinin de brüt 531,00TL olduğunu, talep edilen 2006 yılı Ağustos, Eylül ayları ile Ekim ayından 17 günlük ücret alacağının doğru olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 2012/14733 E. 2014/18590 K. ve 09/06/2014 tarihli kararı ile özetle " Av. ...'nun davalı aleyhine açılan başka bir davada davacı vekili sıfatıyla dava takip ettiği açık olup, Mahkemece verilen bilirkişilik görevinden Avukatlık etiği nedeniyle çekilmesi gerektiğinin düşünülmemesi; yargılama sonucu verilecek hükmün tarafları her açıdan tatmin etmesinin en doğal beklenti olduğu ve adaletin zedelendiği görüntüsünden kaçınılması gerekliliği gözönüne alındığında davalı vekilinin bilirkişinin değiştirilmesi talebinin yerinde görülmemesi hatalıdır.." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararımız sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak bir başka bilirkişiden ek rapor alınarak davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, bayram tatili ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece temyiz incelemesinden geçen ilk kararda fazla mesai haftalık 18 saat üzerinden ıslaha karşı zamanaşımı itirazı da gözetilerek 2.723,68 TL üzerinden ve genel tatil çalışma ücreti de 255,95 TL üzerinden hüküm altına alınmıştır. İlk kararda davacı temyizi bulunmadığından hüküm altına alınan miktarlar yönünden davalı lehine usulü kazanılmış hak meydana gelmiştir. Bu husus gözden kaçırılarak bozma sonrası ıslaha karşı zamanaşımı itirazı da gözetilmeden fazla mesai ücretinin haftalık 21 saat üzerinden 4.660,41 TL ve genel tatil alacağının da 276,06 TL üzerinden hüküm altına alınması usulü kazanılmış hak ilkesine aykırıdır.

3-Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, brüt ücret üzerinden hesaplanan yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından, damga ve gelir vergisi kesintilerinin yapılmasıyla yetinilerek, alacakların net miktarı tespit edilmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporunda belirtilen net tutarlar hüküm altına alınmıştır. Anılan alacakların net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisinin yanında sigorta priminin ve işsizlik primi kesintilerinin nazara alınmaksızın alacağın net tutarının belirlenmesi hatalıdır.

4-Hüküm altına alınan miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi ve gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 26/01/2009 yerine, bozmadan sonra ...’a kayıt tarihi olan 05/08/2014 olarak yazılması da isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

..