Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/6679 K.2017/4009

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı iş yerinde depo elemanı olarak 11.07.2011 tarihinde çalışmaya başladığını ve iş akdinin 09.04.2015 tarihinde hiçbir gerekçe göstermeksizin işletmesel kararla sözlü olarak feshedildiğini ve iş yerini terk etmesinin istendiğini, aleyhine tutanak tutulmasını engellemek için ihtarme keşide ettiğini, davacının çalıştığı süre içerisinde işyeri kural ve politikalarına her zaman uygun davrandığını, herhangi bir ihtar almadığını, sendikal nedenle işten çıkarılan bazı işçilerin davasında tanık olarak bildirildiği için işten çıkarıldığını düşündüklerini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin İş Kanun'unun 25/II-h hükmü uyarınca feshedildiğini (Görevleri hatırlatılmasına rağmen ısrar etmesi), tutanak ve uyarı yazıları dikkate alındığında davacının performansını kasdi olarak düşürdüğünü, görevini kendine defalarca hatırlatılmış olmasına rağmen yerine getirmediğini ve bunlarla bağlantılı olarak mazeretsiz devamsızlık yaptığı görüleceğini, davacının işten çıkarılmayı bizzat talep ettiğini, ikame edilen davanın kötü niyetli olduğunu, 06.04.2015 tarihli yazılı savunmasında ".

Daha önce de belirttiğim gibi işten çıkarılmayı talep ediyorum. Herhangi bir durum söz konusu değildir." beyanının bulunduğunu, 01.03.2015 tarihli yazılı savunmasında "işe gelmemim özel bir nedeni yoktur. İlerleyen günlerde işçi çıkarımı olacaksa çıkarılmamı talep ediyorum." ifadelerinin yer aldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, iş akdinin 09/04/2015 tarihinde '' işçinin işten çıkarılma talebi nedeniyle ve görevini hatırlatmasına rağmen tam olarak yerine getirilememesi, performans düşüklüğü ayrıca devamsızlık yapması'' nedeniyle işveren tarafından feshettiği, davacı savunma yazısında işten çıkarma yapıldığında beni işten çıkarabilirsiniz demiş ise de; bu beyan ikale sözleşmesine yönelik bir irade beyanı olarak yorumlandığı ancak haklı bir fesih sebebi olarak değerlendirilmediği, davalı işveren işçinin hatırlatmaya rağmen görevini yerine getiremediğine ilişkin iddialarını ispat edemediği,

performansa yönelik fesih sebebinde ise performans hedefleri belirlenen bu performans hedeflerinde davacı işçi ile mutabık kalındığı aynı şekilde ölçüm ve değerlendirme kriterlerine ilişkin belgelerin davacıya tebliğ edildiği olguları ispat edilemediği, performansı düşük olan çalışanın performansının yükseltilmesi için hangi tedbirlerin alındığı, hangi eğitimlerin verildiği ya da performansına uygun olabileceği bir istihdam şekli araştırılıp araştırılmadığı, kısaca fesihte son çare ilkesine uygun hareket edilip edilmediğinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Diğer taraftan, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen 6 iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre aynı yasanın 25. maddesinde ki haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanacak olup, 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçerli fesih hallerinde uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kısaca 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Altı günlük hak düşürücü süre içinde fesih hakkı kullanılmadığı takdirde, fesih haksız hale gelir, ancak geçersiz hale gelmez.

Diğer taraftan işçinin görevleri hatırlatıldığı halde ısrarla ödevini yapmaması nedeninin haklı neden olması için;

1. İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri bulunmalıdır. İşçinin bu ödevleri iş görme borcu kapsamında yasal sınırlar içinde sözleşme, iç yönetmelik, mesleği ve görev tanımı içerisinde yer alan işlerdir.

2. İşçi yapmakla ödevli olduğu bu görevi bilerek ve isteyerek eksik veya hiç yapmamalıdır.

3. İşçinin görevleri işveren tarafından işçiye hatırlatılmalıdır.

4. İşçi hatırlatılmasına rağmen yapmakla ödevli olduğu görevleri ısrarla yapmamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacıya diğer işçilere göre performans ortalamasının düşük olması nedeni bir çok kez savunma verilmiştir. Diğer yandan 2015 yılında her ay bir kez olmak üzere 3 keza devamsızlık yaptığı da tutanak altına alınmıştır. Davacı alınan savunmalarında performansını zorlamayacağını, iş sözleşmesinin feshedilmesini beyan etmiştir.

İşe gelmeme nedeni ile alınan savunmasında ise işe gelmemenin özel bir nedeni olmadığını, ilerde işçi çıkarılacak ise çıkarılmasını talep ettiğini belirtmiştir. Devamsızlık ve performans düşüklüğü 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. Maddesinde sayılan haklı nedenler ağırlığında değil ise de davacının bu davranışları işyerinde olumsuzluklara neden olmuştur. İş ilişkisinin işveren açısından çekilmez bir hal aldığı sabittir. Davacının alınan savunmasında da bu kabulündedir.

Bu nedenle fesih geçerli nedene dayandığından davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.