Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/7650 K.2018/16029

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/09/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara ... kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... İşler geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerlerinde 16.04.2009-10.03.2014 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini, 6 iş günü içerisinde fesih işleminin de gerçekleştirilmediğini, ödenmemiş işçilik alacaklarının olduğunu ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazinatları ile maaş, prim, fazla mesai ücret, yıllık izin ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili.

05.03.2014 tarihinde yapılan denetimler sonucu, davacının sorumluluğunda bulunan mağazalarda evrak üzerinde usulsüz işlem yapmış olduğu ve gerçeğe aykırı evrak tanzim ettiğinin tespit edildiğini, ayrıca son kullanma tarihi geçmiş kırmızı tavuk ve et ürünlerinin satışı yönünde talimat verdiğinin de belirlendiğini, bu hususlar nedeniyle iş sözleşmesinin 10.03.2014 tarihinde müvekkil şirket tarafından 4857 Sayılı İş Kanun'un m.25/II-e hükmü uyarınca haklı olarak feshedildiğini, müvekkil şirket bünyesindeki çalışmaların denkleştirme esasına uygun olarak yapıldığını,

fazla çalışmaların ilerleyen günlerde telafi izinleri kullandırılmak suretiyle denkleştirildiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı izinlere ait ödemenin yapıldığını, müvekkili şirket bünyesinde istihdam edilen tüm işçilerin hafta tatillerini haftada 1 gün olmak üzere düzenli olarak kullandıklarını, bu günlere denk gelen çalışmalar olur ise ücretin maaş bordrolarına yansıtılarak ödendiğini, hizmet sözleşmesinde davacıya prim ödemesi yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Uyuşmazlık, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürmektedir.

Iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulunduğu ispat ile yükümlü bulunan davalı işveren ise, feshin haklı nedene dayandığını savunmaktadır.

10.03.2014 tarihli fesih ihtarnamesinde, davacının sorumluluğunda bulunan mağazalarda usulsüz işlemler yaptığı ve gerçeğe aykırı evrak tanzim ettiğinin 05.03.2014 tarihinde yapılan denetimlerde tespit edildiği, yine denetimlerin devamında sorumluluğunda bulunan mağazalarda son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin satışı yönünde talimat verdiğinin de belirlendiği ifade edilerek, iş sözleşmesinin bu nedenlerle İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi uyarınca sonlandırıldığı belirtilmiştir.

Mahkemece, ".. davacının işyerinde son kullanma tarihi geçmiş kırmızı et, tavuk ürünlerinin satışı yönünden talimat verdiği belirtilerek 05/03/2014 tarihinde 5 adet konuya ilişkin savunmada bulunduğu, işverence ileri sürülen hususların daha önce tespit edilmiş olmasına rağmen davacının çalışmasının devam ettirilip daha sonra tutulan tutanak ile işlem yapılmış olduğu, eylemlerin meydana geldiği tarihten sonraki 6 iş günü içerisinde aktin feshedilmesi yolunun izlenmemesi ile davacının eylemlerinin iş kanunun ruhu kapsamında hoşgörü ile karşılandığı ve iş aktinin devam ettirildiği, ancak daha sonra ihtarname gönderilerek aktin fesh edilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı" gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne hükmedilmiştir.

Davacının feshe konu eylemleri gerçekleştirdiğinin 05.03.2014 tarihinde yapılan denetimler sonucu öğrenildiği savunulmuştur. Dosya içerisinde aksini ortaya koyan herhangi bir delil de bulunmamaktadır. Davacının aynı tarihte savunmasının alındığı anlaşılmaktadır.

Feshe yetkili makamca davacının savunmasının alındığı tarihte fesih sebebinin öğrenildiği kabul edilse dahi, fesih işlemi 10.03.2015 tarihinde gerçekleştirildiğinden mahkemenin bu yöndeki gerekçesi isabetli değildir.

Davacının feshe konu eylemleri nedeni ile hakkında Asliye Ceza Mahkemesinde hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarından kamu davası açılmış olup, bu davanın sonucu beklenerek, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunup bulunmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41'inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasa'daki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün .../... E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Somut olayda; davacı imzalı 01.08.2009 tarihli iş sözleşmesi incelendiğinde, fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun belirtildiği saptanmıştır.

İş sözleşmesinin imzalandığı tarihten sonra, yukarıdaki ilkeler uyarınca yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmaların ücrete dahil olduğu kabul edilerek, yıllık 270 saati aşan fazla çalışmaların hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.,

Ayrıca, hükme esas bilirkişi raporu incelendiğinde; fazla çalışma ücreti hesaplamasının çalışmaların ait olduğu dönem ücretleri ile yapılmadığı da tespit edilmiştir.

Karar bu yönü ile de hatalı olup, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.