Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/9027 K.2017/6194

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı iş yerinde, 30/09/2007-30/10/2014 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, ... temizlik Şirketinde sigortalı gösterilerek ... bünyesinde çalıştığını, iş akdinin kendisine yüklediği tüm sorumlulukları yerine getirdiğini feshin haksız ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine yasadan doğan hakların ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı ... vekili, , kamu ihale kanunu tabi olarak yapılan ihaleye ilişkin şartname ve sözleşmelerde işin vasfı, çalışma saatleri, yüklenicinin çalıştıracağı personelde aranan bazı vasıflar gibi birtakım düzenlemeler işin doğası gereği yer almadığını, yüklenici ortaklığına ait işyerinde yetkili bir temsilci bulundurmak zorunda olduğunu savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı TPO şirketinin yaptığı iş itibariyle faaliyet konusunun petrol maddesi işletilmesinden ibaret olduğu ,hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamının yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilemediği, davalı HEAŞ'ın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanununun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkün olduğu, idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkarmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemelerin yer alması,

asıl işverenin iş yerinin ihtiyacına göre fazla olan personelin çıkartılmasına ilişkin alt işverenden talepte bulunması üzerine işçinin çıkartılması; asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğa ilişkin kayıt olmadığı,

bu nedenle sözü edilen hükümlerin alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını gösterdiği,bu nedenle işe iadeden davalı ...’nun sorumlu olduğu kabul edilmiş, davacının davalı ...'daki işe iadesine,davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi,

fesih nedeni dikkat alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı ...'dan tahsilinin gerektiğine ve davalı ... Temizlik şirketi yönünden husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, “iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur. (Dairemizin 23.06.2008 gün ve 2007/41025 Esas, 2008/17104 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. (Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1011 Esas, 2008/23499 Karar sayılı ilamı).

Davacıya iş akdinin 15.10.2014 tarihli fesih yazısıyla iş sözleşmesinin 31.10.2014 tarihinde ihale süresinin bitimi nedeniyle feshedildiği ve tutanağın altına da davacı işçinin imzadan imtina ettiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Tutanağı düzenleyen kişiler mahkemece resen dinlenip beyanları dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra, davacıya yazılı fesih bildirimi tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse davanın süresinde açılıp açılmadığının tespit edilmesi gerekirken bu hususun araştırılmaması hatalıdır.

2- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılması halinde, muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren,

ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece karar gerekçesinde “.

Davalı TPO şirketinin yaptığı iş itibariyle petrol maddesi işletilmesinden ibaret olduğu görülmekle hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir’’ dendikten sonra devamında ‘’ Mevcut olgulara göre muvazaaya dayanan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.’’ denildiği görülmekle karar gerekçesinde davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanıp dayanmadığının kabul edilip edilmediğinin anlaşılamadığı ve mahkemenin karar gerekçesinin kendi içerisinde çeliştiği anlaşılmıştır.

Ayrıca her ne kadar mahkemece ... Temizlik Oto Kiralama Taş. Ser. ve Yed. Tar. Dış. Tic. Ltd. Şti hakkında husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmişse de ister davalılar arasındaki ilişki muvazaalı olsun isterse de asıl işveren- alt işveren ilişkisi olsun alt işveren olan davalının mali haklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken mahkemece yetersiz gerekçe ve hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması hatalıdır.

3- Sendikal fesih iddiasına gelince; İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Mahkemece feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında yeterli araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının sendikal nedenle fesih iddiasında bulunup, davacı tanıklarının da bu iddiayı doğrulayan beyanlarda bulunması karşısında mahkemece sendikalaşma süreci kronolojik olarak değerlendirilmeli, öncelikle davacının sendikaya üye olup olmadığı, sendikaya üye olan ve davalı iş yerinde çalışan toplam işçi sayısı ve üyelik tarihleri belirlenmeli, sendika üyeliğinden istifa etmesine karşın iş akdi sonlandırılan işçilerin olup olmadığı, sendikalı olup, iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin yerlerine yeni işçi alınıp alınmadığı, alınmış ise alınan işçilerin sendika üyesi olup olmadıkları araştırılmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

Tüm bu hususların yanında kabule göre 6356 sayılı Kanun’un 25/4 maddesinde sendikal tazminatın işçinin başvurusu, işverenin işe başlatıp başlatmama şartına bağlı olmaksızın belirleneceğinin öngörülmesine rağmen mahkemece tazminatın davacının başvurusu ve işverenin başlatmama şartına bağlı olarak belirlenmesi de hatalı olup bozma nedenidir.