Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/9162 K.2017/10338

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan T.C. Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü İktisadi İşletmesi avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.08.2008 tarihinden itibaren davalı TCDD'ye bağlı hizmet yerlerinde silahlı güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 01.07.2013 tarihinde proje kalmadığı gerekçesiyle iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maaş zam farkı, km tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Kalkan vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının idareyle yapılan sözleşmede belirlilen tüm haklarının kendisine ödendiğini, müvekkili şirketin TCDD'na 3'er aylık periyotlarla toplamda 1 yıldan az süreyle güvenlik hizmetleri işi için işçi temin ettiğini, sözleşme süresinin sona ermesiyle müvekkilinin projesinin de sona erdiğini, yeni dönemde ihaleyi bir başka şirketin aldığını, asıl işverenin TCDD olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacı tanıkları Marmaray çalışması nedeniyle kendilerinin çalıştığı banliyö hattının kapatılması gerekçe gösterilerek iş akitlerinin feshedildiğini beyan ettiği, davacının iş akdinin feshine ilişkin yazılı bildirimin mevcut olmadığı,

davalı tarafın haklı fesih savunmasını kanıtlayamadığı anlaşıldığından,kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne,alt işverenler nezdinde Marmaray projesinde davacının çalıştığı sabit olduğundan,davalı altişveren şirketin husumet itirazının reddine, tanıklar, davacının 12:00-24:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığını, 12/06/2012 tarihinden itibaren fesih tarihine kadar günlük 8 ' er saatlik vardiyalarda çalıştığını, bu süreye ilişkin fazla mesai tutarlarının ödenmediğini ifade ettiği,iş yerinde fazla mesai yapıldığı, davacının yaptığı iş ve çalışma süresi de göz önünde bulundurularak %30 oranında indirim yapıldığı,

dosya içeriğinde tanık beyanı dahil hiçbir belge ve bulguya tutunamadığı gibi, davacının talebine konu 3 aylık süre zarfında kaç gün ve kaç saat olacak şekilde tren seyahatlerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığına dair dosyada somut belgeler de mevcut olmadığı görülmüş bu değerlendirmeler ışığında davacının bu alacak talepleri ile ilgili iddiasını kanıtlayamadığı anlaşılmış olduğundan maaş zam farkı talebin reddine,davacı vekilinin kendi beyanıyla da sabit olduğu üzere davacının haftada bir gün izin kullandığı anlaşıldığından,

ispatlanamayan bu talebin reddine,davacı ... ve Oran şirketleri aleyhine açtığı davayı geri aldığını beyan etmiş (kendilerine usulünce tebliğ yapılamayan veya Tebligat Kanunu 35. Maddesine göre ulaşılmaya çalışılan iş bu davalılara ve davanın sürüncemede kalmaması için yapılan geri almanın tebliği yapılmaksızın), buna göre usul ekonomisi, yargılamanın seriliği ve iş dosyalarında işçinin alacağına biran önce ulaşması suretiyle mağduriyetinin giderilmesi gerekliliği ilkeleri dikkate alınmak suretiyle birleşen dosyada davalı gösterilen işbu şirketler aleyhine açılan davalarda karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı T.C. Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü İktisadi İşletmesi vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü İktisadi İşletmesi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarının değerlendirilmesi sonucu,davacının 01.05.2011 tarihine kadar haftanın 6 günü günlük 12'şer saatlik vardiyalarda olmak üzere; günlük 1.5 saat ara dinlemesinin düşümü ile günde 10.5 saat,haftalık 63 saat çalıştığı ve haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı hesap edilmiş ise de.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2016/17770 Esas,2017/6356 Karar sayılı onama ilamı ile kesinleşen emsal dosya İstanbul Anadolu 24.İş Mahkemesi'nin 2014/137 Esas,2015/377 Karar Sayılı dosyasında davacı ile aynı şekilde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının mayıs 2011 ayından önceki çalışma sisteminin puantaj kayıtlarının incelemesinde 12/24 şeklinde gece ve gündüz çalışması biçiminde olduğu ve gece-tatil-gündüz-gece-tatil-gündüz -gece toplam 52.5 saat olmak üzere yasal çalışma süresi 45 saati aşan 7.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece emsal dosyadaki gibi davacının çalışma sisteminin 12/24 şeklinde gece ve gündüz çalışması biçiminde olduğu ve gece-tatil-gündüz-gece-tatil-gündüz -gece toplam 52.5 saat olmak üzere yasal çalışma süresi 45 saati aşan 7.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek,fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.