Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/1035 K.2017/1933

Davacı vekili tarafından verilen 08.12.2016 havale tarihli dilekçede Dairemizin 25.10.2016 tarih, 2016/33270 E ve 2016/18438 K sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi Dairemizce temyiz nedenlerinin bir kısmının gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı yanında kameraman olarak çalıştığını iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, fazla çalışma, fazla çalışma %5 fazlası, genel tatil ve %5 fazlası, ödenmeyen ücret ve %5 fazlası alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının fazla çalışmalarının ve ücretinin ücret bordrolarında gösterilen şekilde ödendiğini, fazla çalışma alacağının zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücreti ve bunun %5 fazlası alacağın miktarı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 13.10.2015 Gün, 2014/16521 Esas, 2015/28343 Karar sayılı kararıyla; sözleşmede 3 saat fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu belirtilmişse de davacının ücreti dikkate alındığında davacının 2008-31.10.2011 arası günde 2 saat fazla çalışma alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği ve fazla çalışma ücreti alacağının %5 fazlası hesaplanırken bulunan toplam %5 fazlası alacağından önce 1/3 ardından %90 indirim yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği noktalarında bozulmuştur.

Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da yeni bir hüküm kuramaz.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Mahkemece 10.03.2016 tarihli celsede bozma kararına uyulmuştur.

Davacı bozma kararı sonrası fazla çalışma ücreti alacağı için 10.000 TL, fazla çalışma ücreti alacağının %5 fazlası alacağı için ise 40.000 TL talepli ek dava açmıştır. Söz konusu dava dosyası Bakırköy 14. İş Mahkemesi’nin 22.12.2015 Tarih, 2015/693 Esas, 2015/532 Karar sayılı kararıyla bu dosya ile birleştirilmiştir.

Mahkemece ek dava dilekçesi müşterek ve müteselsil sorumlu davalılara 02.02.2016 ve 04.02.2016 tarihlerinde tebliğ edilmiş, davalılar vekili uyap çıktılı 19.02.2016 hakim havale tarihli dilekçe ile cevap süresinin 2 hafta uzatılmasını talep etmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 317. maddesine göre “(1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.

(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir.

(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.

(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir.”

Mahkemece süre uzatım talebi kabul edilerek davalılar vekiline ek süre verilmiş bu karar davalılar vekiline 03.03.2016 tarihinde tebliğ edilmişse de davalılar vekili 01.03.2016 tarihinde cevap dilekçesi vererek zamanaşımı definde bulunmuştur. Davacı vekilinin süresinde zamanaşımı definde bulunulmadığını savunduğu, her ne kadar uyap çıktılı süre uzatım talepli dilekçede hakim havale tarihi 19.02.2016 görünmekteyse de söz konusu dilekçenin uyap sistemine davalılar vekilince 18.02.2016 tarihinde kaydedildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle ek davaya zamanaşımı definin süresinde olduğu anlaşılmaktadır.

Kısmi davada zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım yönünden kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ek dava ile arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir.

Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Bozma kararı öncesi davacının 2006 yılı aralık -2008 Mart ayları arası fazla çalışma ücreti alacağı 13.095,92 TL, fazla çalışmanın %5 fazla alacağı ise 1.008.826,80 TL hesaplanmıştır.

Bozma kararı sonrası aldırılan ek bilirkişi raporunda davacının yalnızca 2008 Nisan 31.10.2011 arası fazla çalışma ücreti alacağı zamanaşımı defi nazara alınmaksızın 37.651,92 TL, fazla çalışma ücretinin %5 fazlası alacağı ise 1.241,911,60 TL olarak, zamanaşımı defi dikkate alındığında ise 22.12.2010-31.10.2011 arası fazla çalışma ücreti alacağı 8.976,88 TL, fazla çalışma ücretinin %5 fazlası ise 75.574,69 TL olarak hesaplanmıştır. Ancak davacının asıl davadaki talep miktarları ile 2006 aralık 2008 mart dönemi fazla çalışma ve bunun %5 fazlası alacağı ve süresinde yapılan zamanaşımı defi sonucu zamanaşımına uğrayan kısımlar denetime elverişli şekilde hesaplanmamıştır.

Mahkemece bozma kararı sonrası fazla çalışma ücreti alacağı olarak yalnızca davacının 2006 Aralık-2008 Mart dönemi fazla çalışma ücreti alacağı miktarı olan 13.095,92 TL üzerinden hakkaniyet indirimi yapılarak karar verilmesi hatalıdır.

Yine mahkemece davacının 2006 yılı Aralık - 2008 Mart dönemi fazla çalışma ücreti %5 fazla alacağı için hesaplanan 1.008,826,80 TL dikkate alınmadan yalnızca 2008 Nisan - 31.10.2011 dönemi için zamanaşımı defi gözetilmeksizin hesaplanan 1.241.911,60 TL dikkate alındığı görülmektedir. Ayrıca 1.241.911,60 TL üzerinden bozma kararı uyarınca 1/3 ve %90 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı belirtildiği ancak bu oranlar uygulandığında sonuç rakamın 82.794,13 TL olmasına rağmen 65.000 TL’ye hükmedilmiştir.

Mahkemece yapılması gereken davacının fazla çalışma ücreti alacağı ile bunun %5 fazlası alacağının asıl davadaki talep miktarları ve ek davadaki talep miktarları gözetilerek ek davaya yapılan zamanaşımı defi dikkate alınarak hesaplatılması için gerekirse ek rapor alınıp sonucu değerlendirilerek karar verilmesidir. Yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

3- Davacının asıl dava ve ek dava ile toplam 5.147,08 TL (vekalet harcı hariç) harç yatırdığı yargılama giderlerinin dökümü yapılmaksızın kabul ve ret oranına göre 4.722,60 TL’nin davalılardan tahsili yönünde hüküm kurulması isabetsizdir. Mahkemece yapılması gereken davacının asıl dava ve ek davada yatırdığı (vekalet harcı hariç) harçların toplamı alınması gerekli harçtan az ise bunun davalılardan tahsili ile davacıya verilmesi, davacının asıl dava ve ek davada harç hariç yaptığı yargılama giderlerinin açık ve net şekilde dökümü yapılarak kabul ve ret oranına göre davalılardan tahsili ile davacıya verilmesi yönünde hüküm kurmaktır.