Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/10700 K.2019/10001

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bakanlığa bağlı ... Sıhhiye Okul Komutanlığında, değişik alt işveren şirketler nezdinde 17/08/2002-31/12/2010 tarihleri arasında çalıştığını, işyerinde sürekli eksik personel çalıştırıldığından, müvekkilinin sürekli fazla mesai yapmak zorunda kaldığını, çalıştığı süre boyunca günde en az 4 saat fazla mesai yaptığını, resmi ve dini bayramlarda ve hafta sonlarında da çalıştığını ancak bu çalışmaların karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yıllık ücretli izinde kullanmadığını, iş akdinin hiçbir gerekçe gösterilmeden işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 8-9 yıl hiç izin kullanmaması, gece gündüz, cumartesi- pazar, resmi ve dini bayramlarda durmadan çalışması ve fazla mesai yapması ve bunlara ilişkin ücret almaması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu davanın ... A.Ş.'ye açılması gerektiğini, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davalı idare ile ... A.Ş. arasındaki asıl işveren- alt işveren ilişkisinin olmadığını, idare ile dava dışı ... A.Ş. arasındaki ilişkinin işyerinin devri niteliğinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının dahili davalı taşeron şirket hakkındaki davasından vazgeçtiği ve iş akdinin kıdem tazminatı ödemesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin davalı işverence kanıtlanamadığı gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dahili davalı ... şirketi ile ilgili davanın vazgeçme nedeniyle reddine, davalı bakanlık hakkındaki davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sözü edilen çalışmaların yapıldığını işçi, karşılığı ücretlerinin ödendiğini ise işveren kanıtlamalıdır. İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.nın tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla mesai yaptığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasında bulunmuş ve bu iddiasını ispat bakımından tanık deliline başvurmuştur. Ancak dinlettiği tanıklar davalıya karşı dava açtıklarını beyan etmişlerdir. Buna göre davacı tanıkları davalı işverene karşı benzer iddialarla dava açan, davalı işverenle ihtilaf içinde bulunan tanıklar olup, bu tanıkların beyanlarına son derece ihtiyatla yaklaşılmalıdır.

Dosyada davacının fazla mesai yaptığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasını davalı işverenle ihtilaf içinde olan bu tanıkların beyanı dışında doğrulayan başkaca bir bilgi ve belge de yoktur. Bu duruma göre, davacının fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının bulunduğunun ispatlandığından söz edilemeyeceğinden, bu alacak kalemlerinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3- Hüküm altına alınan 1.195,89 TL ihbar tazminatı için “dava ve ıslah tarihinden itibaren” denilerek faize hükmedilmiş ise de, hükümde dava ile ıslah tarihlerinin gösterilmemesi ve ayrıca 1.195,89 TL’nin dava ve ıslah ile talep edilen miktarları da belirtilmeden, infaz kabiliyeti olmayacak şekilde faiz hükmü kurulması hatalıdır.

4- Kabule göre de, reddi gereken fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden de, yukarıda 3 numaralı bentte belirtilen bozma nedenindeki gibi infazı mümkün olmayacak şekilde faiz hükmü kurulması ve ayrıca bilirkişi tarafından %30 takdiri indirimli olarak 5.820,14 TL olarak belirlenen fazla mesai alacağında, hakkın özünü etkileyecek şekilde daha yüksek oranda indirime tabi tutularak 4.000 TL’ye çekilmesi temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni değil ise de, bu yapılırken uygulanan indirim oranının belirtilmemesi de ayrıca hatalıdır.

5-Kabule göre, 6100 sayılı HMK ve yargılama hukukumuzda alacak davalarında zorunlu dava arkadaşlığı dışında, davaya dahili dava yolu ile davalı ithali mümkün olmadığı gibi bir kişinin bu şekilde davaya dahil edilmesi ve hakkında hüküm kurulması da mümkün değildir. Sadece husumette yanılma halinde gerçek tarafa dava dilekçesi tebliğ edilir ve taraf teşkili sağlanır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davalı olarak sadece bakanlık gösterilmiş ancak yargılama sırasında davacı vekili tarafından 31/03/2014 havale tarihli dilekçeyle ... Yemek Üretim, Dağıtım, San. ve Tic. A.Ş. davaya dahil edilmiştir. Ancak davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı olmadığı gibi, husumette yanılmaya dayalı taraf teşkili de bulunmadığından, mahkemece, aleyhine usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmayan ve taraf sıfatı kazanmayan ... Yemek Üretim, Dağıtım, San. ve Tic. A.Ş.’nin taraf kabul edilerek hakkında hüküm kurulması da hatalıdır.