Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/11602 K.2019/1460

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin ...şubesindeki işyerinde hizmet akdi ile 01/12/1997 - 30/07/2013 tarihleri arasında kesintisiz şekilde şoför olarak çalıştığını, davalının davacının iş aktini sebepsiz ve haksız bir şekilde feshettiğini, davacının haftada 4 gün 08:00-23:00 saatleri araısnda çalıştığını, haftada 2 gün 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, resmi tatillerde ve dini bayramların 1 günü hariç çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, 2013 yılının Mayıs, Haziran, Temmuz aylarının ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, aşamalardaki beyanlarında iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işverene ait işyerinde 01/12/1997 tarihinde çalışmaya başladığı ve 30/07/2013 tarihine kadar 15 yıl 7 ay 29 gün çalıştığı, davalı işverenlik tarafından iş akdinin sonlandırıldığı, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dosya bilirkişiye gönderilmiş bilirkişi tarafından tarihli usul ve yasaya uygun denetime elverişli yerinde yapılan inceleme sonunda düzenlenen 04/08/2014 kök ve 12/02/2015 tarihli ek rapor aldırıldığı,

bilirkişi raporları hükme esas alınarak davacının davalıya ait işyerindeki çalışması sonucunda 26,232,30 TL. kıdem tazminatı, 3.133,25 TL. ihbar tazminatı, 34.327,59 TL. fazla mesai üsreti alacağı, 1.754,54 TL. ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı, 11.022,34 TL. yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu anlaşıldığından,

ücret alacağı ile alakalı dava görülürken davalı tarafından ödeme yapıldığı anlaşıldığından ücret alacağı ile alakalı karar verilmesine yer olmadığına, bu nedenlerle davanın kısmen kabulü ile kısmen karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği gerekçesi ile ücret alacağı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Tüzel kişilere tebligatın ne şekilde yapılacağı 7201 Tebligat Kanunu 10,12 ve 13. maddeleri ile Tebligat Tüzüğü 17. ve 18. maddelerine göre yapılır. Buna göre tebligat tüzel kişinin bilinen son adresine ve yetkili temsilcisine yapılmalıdır.(HGK 2011-21-866 E. 2011/752 K.)

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinin davalıya usulüne uygun şekilde tebliğ edilip edilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Dava dilekçesi tebliğinin, davalının şubesine yapıldığı davacı vekilinin duruşmadaki beyanından anlaşılmaktadır. Davalı vekili tebligatın usulsüz olduğu yönünde itirazda bulunmuştur. Mahkeme tarafından, tebligatın usulüne uygun olduğu kanaati ile davalı vekilinin itirazının ve beyan dilekçesi ibraz etmek için süre talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dilekçesi şubedeki daimi çalışan işçiye tebliğ edilmiştir. Öncelikle davalı şirket anonim şirket niteliğinde olup davalının 7201 Tebligat Kanunu 10. madde anlamında bilinen en son adresi Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanmış olan Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı merkez adresidir ve tebligatı almaya yetkili kişi bu adreste bulunmaktadır. Bu nedenle davalıya yapılan tebligat gerek adres gerekse tebligatı almaya yetkili kişi yönünden usulüne uygun değildir.

Yapılacak iş, dava dilekçesinin, davalı vekiline, davalı vekilinin artık bulunmadığının anlaşılması halinde davalının merkez adresi Ticaret Sicil Müdürlüğünde celbedilerek merkez adresine tebliğ edilerek taraf teşkili sağlandıktan ve bu kapsamda usulüne uygun süreler tanınmak sureti ile tüm deliller toplandıktan sonra işin esasına girilerek çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Bir üst paragrafta açıklanan şekilde, dava dilekçesinin tebliği tarihinde, dosyada vekaletnamesi bulunan davalı vekilinin artık vekalet görevinin sürmediğinin anlaşılması nedeni ile davalı asıl şirkete dava dilekçesinin tebliğ edilmesi gerekir ise bu tebliğin, yukarda bahsi geçen Tebligat Kanunu ve Tebligat Tüzüğü maddelerine uygun olması gerektiği de dikkate alınmalıdır.

Mahkeme tarafından bu husus gözetilmeden, davalı vekilinin süre talebi de reddedilerek karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

2-Kabule göre;

a) Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Tüm davacı tanıklarının davalıya karşı davası bulunmaktadır. Davalı tanığı dinlenmemiştir. Davacı tanıklarının beyanlarından “takograf kayıtları, giriş çıkışta atılan imzalar, her sefer yapıldığında hazırlanan giriş çıkış fişleri” gibi belgelerin mevcudiyeti anlaşılmaktadır. Davacı delilleri arasında “davalının kayıtları” da yer almaktadır.

Taraf vekillerinden, çalışma gün ve saatlerini gösteren davalı nezdinde bulunan belgeler sorulmalı, 6100 sayılı HMK’nun 220. maddesi uygulanarak yukarıdaki tanık ifadelerinde bahsi geçen, tarafların bildirecekleri ve çalışma gün ve saatlerini gösteren var ise sair belgeler getirtilmeli, tüm dosya kapsamı birlikte ele alınarak fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti talepleri hakkında karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ile sonuca gidilmesi, hatalıdır.

b) İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Eldeki hükme esas bilirkişi raporunda açıkça belirtilmese de yapılan hesaplamadan haftalık toplam 9 saat ara dinlenmesi düşüldüğü anlaşılmaktadır.

Öncelikle, bilirkişi raporunda, hangi saatler arasındaki çalışmadan kaçar saat düşüldüğü denetime elverişli olmalıdır, yorum gerektirmemelidir.

Ara dinlenmeleri düşülürken yukardaki ilke kararına uygun hesaplama yapılmalıdır. İlke kararında belirtilenden daha az ara dinlenmesi kullanıldığı davalı tanıkları ile veya davalıyı bağlayıcı belge ile ispatlanabilecektir. İlke kararında belirtilenden daha fazla ara dinlenmesi kullanıldığı ise davacı tanıklarının beyanı ile veya davacıyı bağlayıcı belge ile ispatlanabilecektir.

Diğer taraftan davacının işi ve 08:00-23:00 saatleri arasındaki 15 saatlik sürenin uzunluğu gözetildiğinde, davacının 08:00-23:00 saatleri arasında çalıştığı eğer kabul edilecek ise bu süreden 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi, aksi yukarıda açıklanan şekilde sabit olmadıkça, gereklidir. Yukardaki hususların gözetilmemesi de hatalıdır.

c) Ulusal bayram genel tatil ücretine uygulanan takdiri indirim bakımından;

Hükümde %30 takdiri indirim yapıldığı belirtilmiş ise de hükmedilen miktarda takdiri indirimin hiç yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu hususun gözetilmemesi de hatalıdır.

d) Yıllık izin ücreti bakımından;

Kasım /2012 yılı bordrosunda 10 gün ücretli izin tahakkuku ve davacıya atfen imza mevcuttur. Bu bordrodaki ücretli iznin kullanılıp kullanılmadığı davacı asıl bizzat duruşmaya celbedilerek sorulmalı, buna göre yıllık izin ücretinden mahsubu gerekip gerekmediği belirlenmelidir. Bu hususun gözetilmemesi de hatalıdır.

e) Mahkeme tarafından alacaklara "brüt" miktarlar üzerinden hükmedilmesi yerindedir.

Bununla birlikte, infazda tereddüt yaratmaması bakımından, kesintilerin infazda dikkate alınacağının hükümde belirtilmemesinin infaz aşamasında tereddüt yaratabileceğinin düşünülmemesi de isabetsizdir.

F)Sonuç: