Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/11835 K.2018/4456

Dava

Taraflar arasındaki, asıl davada, davacı-karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, prim ve ücret alacaklarının, karşı davada ise, davalı-karşı davacı uğranılan zararın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kısmen kabulüne gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

karşı davanın ise reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı-karşı davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28/03/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı-karşı davacı adına Avuka... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili; müvekkilinin, 22.01.2010-30.09.2013 tarihleri arasında davalı Şirkette satış ve pazarlama müdürü olarak çalıştığını, aylık maaşının net 5.000,00 Euro olduğunu, bir kısmının bankaya yatırıldığını, kalan kısmının ise elden ödendiğini, Eylül 2013 ayı net 5.000,00 Euro maaşının ödenmediğini, maaş haricinde 3 ayda bir olmak üzere yılda 3 defa net 5.000,00 Euro prim ödendiğini, Eylül 2013 priminin de ödemediğini, müvekkilinin sabahları 08:00'de iş başı yaptığını, bazı günlerde ise saat 22:00'a kadar, otelde grup olduğu günlerde ise saat 24:00'a kadar çalıştığını, davacının hafta tatillerinde, ulusal ve dini bayramlarda,

genel tatillerde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ve 30.09.2013 günü müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile maaş, prim, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı-Karşı Davacı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili; davacının müvekkili şirket bünyesinde 22.01.2010- 30.09.2013 tarihleri arasında satış pazarlama direktörü olarak çalıştığını, son maaşının 4.318,57 TL. olduğunu, davacının çalıştığı süre boyunca tüm maaş ödemelerinin banka aracılığıyla yapıldığını, bankaya yatırılan miktar haricinde elden ödeme yapılmadığını, sunulan makbuz örneklerinde yetkili imzanın bulunmadığını, davacıya maaş haricinde prim ödemesi yapılmadığını, davacının hafta içi çalışma saatlerinin 09:00-18:00 arası olduğunu, haftalık 45 saati aşan bir çalışmasının olmadığını, hafta tatillerinde ve genel tatillerde çalışmadığını,

istisnai olarak çalışmış ise bu çalışmasının karşılığının ilgili aylardaki ücret bordrolarında tahakkuk ettirildiğini, davacının 26-27-28-30.09.2013 tarihlerinde işe gelmediğinin tutanakla tespit edildiğini, davacının iş sözleşmesinin ...

6.Noterliği'nin 02.10.2013 tarihli ve 12875 yevmiye numaralı ihtarname ile fesih edildiğini, davacının tüm yıllık izinlerini kullanmış olduğunu, davacının davalı şirkette satış pazarlama müdürü olarak çalışan ...ile birlikte şirket nezdinde 18.12.2013 tarihinde yapılan iç soruşturma sonucunda birtakım dolaylı yollarla davalı şirketi zarara uğrattıkları ve güveni kötüye kullanma suçlarını işlediklerinin tespit edildiğini, davalı şirketin uğradığı zararın 89.154,03 TL. olduğunu, bu zararın ödenmesine ilişkin ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, davacının yakın arkadaşının sahip olduğu .. ...

Operatör Ltd.’ye diğer acentelere uygulanan aksiyon fiyatlarının çok çok altında bir fiyat uygulamasını sağladığını, davalı şirketin 841.425,00 USD zarar etmesine sebep olduğunu, davacının devam eden soruşturma sonucunun beklenmesini talep ettiklerini, davacının hizmet ilişkisi nedeniyle kendisine teslim edilen eşyaları teslim etmediğini, bu nedenle de ayrıca bir soruşturma da yürütüldüğünü savunarak; davacının davasının reddi ile birleşen davada müvekkili şirketin zararının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı-karşı davacı şirket vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı şirket vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi; hafta tatillerinde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, alacak talebinde bulunmuştur.

İspat yükü üzerinde olan işçi bu iddiasını ispatlamak için tanık deliline dayanmıştır.

Davalı tanıkları, davacının hafta tatillerini kullandığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıklarının beyanları ile soyut ve hesaplamaya elverişli değildir.

Davacının hafta tatillerinde çalıştığını ispatlayamadığı gözetilmeksizin, alacağın reddi yerine kabulüne hükmedilmesi hatalıdır.

3- Davalı işverence, davacının; 2011 yılı Ağustos ve Aralık ayları arasında İstanbul Nişantaşı'ndaki Amerikan Hastanesi'nde kanser tedavisi gördüğü ve bu nedenle fiilen çalışmadığı belirtilerek bilirkişi raporuna itirazda bulunulmuş ve belirtilen hastaneye müzekkere yazılarak bu hususun araştırılması talep edilmiştir.

Mahkemece, her ne kadar bu talep, savunmanın genişletilmesi olarak yorumlanıp, davacının muvafakatı da olmadığı gerekçesi ile reddedilmiş ise de, davalı işveren davacının fazla mesai yapmadığını ve genel tatillerde de çalışmadığını savunmaktadır. Dolayısı ile söz konusu talebin savunmanın genişletilmesi olarak yorumlanması uygun değildir.

Bu nedenle davalının belirttiği hastaneye müzekkere yazılarak, davacının yatılı olarak tedavi görüp görmediği, görmüş ise hangi tarihlerde hastanede kaldığı sorularak, gelecek cevaba göre fiili çalışmaya bağlı fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları yeniden değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

4- Davalı işveren birleşen davada şirketin uğradığı zararın işçiden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece özetle; ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2013/13586 soruşturma nolu dosyasında, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar verildiği ve bilirkişi raporları doğrultusunda davalı-karşı davacı işverenin zarara uğradığını ispatlayamadığı gerekçesi ile karşı davanın reddine hükmedilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacı-karşı davalı işçi hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ancak aynı soruşturma numaralı dosya üzerinden hakkında Şirketi zarara uğrattığı iddiası ile güveni kötüye kullanma suçu işlediğinden bahisle ceza davası da açıldığı anlaşılmıştır.

İşçi hakkında, işverenin şikayeti üzerine başlatılan savcılık soruşturmalarına ilişkin dosyalar celbedilerek ve özellikle .... 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/801 Esas sayılı dosyasında görülmekte olan ceza davasının sonucu beklenerek, alacağın varlığı hakkında karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.